ب) دکترین نو حمایت دیپلماتیک:
نگرش نو با غیر واقعی دانستن گرایش کلاسیک، بر این عقیده است که در صورت ورود خسارت به شخص در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی، دولت متبوع شخص متضرر علی الاصول مکلف و ملزم به اعمال صلاحیت خود و اعطای حمایت دیپلماتیک به شخص متضرر است و نمی تواند به استناد پاره ای ملاحظات و حق ذهنی و یا نفعی معنوی که خاص خود می داند مانع اعمال این حمایت گردد. حمایت دیپلماتیک، حق مطلق اشخاص است، اما دولت متبوع شخص، حق عملی برای اجرای حقوق مزبور را دارد که تحقق آن منوط بر وجود شرایطی از جمله (فقدان منع قانونی، وجود شروط مقرر و…) می باشد.^[۲۲۳] بنابراین اقدامات دولت متنوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک از جانب شخص متضرر است نه اقدام از ناحیه خود^[۲۲۴]. هرچند بدین نحو نقض حقوق نسبت به خود (خسارت معنوی) را نیز جبران می نماید. اما اینکه گفته شود خسارت وارده به یک تبعه در کشور خارجی، خسارت به دولت متبوع او نیز هست، بسیار مبالغه آمیز است.^[۲۲۵]

آموزه نو حمایت دیپلماتیک اینگونه توجیه می گردد که:
اولاً) عدم قابلیت دسترسی اشخاص به مراجع بین المللی جهت جبران خسارتهای وارده به حقوق خود و تکلیف دولت متبوع شخص متضرر به اعمال حمایت دیپلماتیک. ابزاری جز این تأسیس جهت احقاق حقوق تقویت شده تبعه متضرر وجود ندارد.
ثانیاً) اعطای اختیار مطلق به کشور براعمال حمایت دیپلماتیک با اصلی که رفتار با بیگانگان را یک مسئله مربوط به حقوق بین الملل معرفی می نماید و تضاد است.
ثالثاً) هرچند اشخاص از موضوعات حقوق بین الملل محسوب نمی گردند، اما ممکن است از حقوق مطابق حقوق بین الملل نظیر «حمایت دیپلماتیک» برخوردار گردند.^[۲۲۶]
مبنای نگرش نو حمایت دیپلماتیک عبارت است از:
۱- تحولاتی که در جهت ترفیع موقعیت شخص در حقوق بین الملل و گرایشهای فزاینده ای که در جهت حق مراجعه مستقیم یا غیر مستقیم اشخاص خصوصی در مواردی محدود به مراجع حقوقی بین المللی بدون توسط به مجاری حمایت دیپلماتیک دولت یا حمایت سازمان بین المللی مربوط با ظهور تابعان و بازیگران جدید در عرصه حقوق بین الملل ایجاد گردید.^[۲۲۷]
۲- دگرگونی تلقی سنتی از حاکمیت، دولتها حتی در امور داخلی خود دیگر اقتدار سابق را دارا نیستند بر همین اساس بسیاری از روابط در سطح ملی و بین المللی تغییر یافته اند.
دکترین جدید حمایت دیپلماتیک «شخص متضرر بعنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک» در قضایای چند در آراء مراجع بین المللی تجلی پیدا نمود.
در قضیه «اینترهندل» دیوان بین المللی دادگستری اظهار داشت: «… کشور مورد نظر پذیرفته است که حقوق اتباعش در اثر نقض قواعد حقوق بین الملل مورد بی توجهی واقع شده است…»^[۲۲۸]
ج) دکترین بینابین حمایت دیپلماتیک:
تقابل بین نگرش کلاسیک و نگرش نو در خصوص هویت دارنده حق حمایت دیپلماتیک، باعث ظهور نظریه بینابینی نیز گردید.
مطابق دکترین مزبور در صورت ورود خسارت به شخص در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی، در خصوص هویت دارنده حق حمایت دیپلماتیک می بابیست با تمایز بین نوع حقوق تقویت شده قائل به تفکیک شد. در مواردی حق مزبور متعلق به دولت متبوع شخص متضرر و در مواردی متعلق به شخص متضرر و در مواردی که حقوق اساسی و سیستماتیک شخص متأثر شده، تواماً متعلق به شخص متضرر و دولت متبوعش باشد.^[۲۲۹] در خصوص حق عملی جهت اجرای حق مزبور و اقامه دعوی بطرفیت تابع مختلف نیز در مواردی که تعقیب دعوی توسط شخص متضرر در سطح بین الملل ممکن و یک مرجع قابل دسترسی وجود داشته باشد، تنها بعد از اینکه دولت متبوع تصمیم به عدم مداخله و اقدام نمود متعلق به شخص متضرر است.^[۲۳۰] در مواردی نیز که امکان مراجعه مستقیم شخص متضرر به مراجع بین المللی وجود دارد و شخص دعوی را در مراجع مزبور تعقیب می نماید، امکان عملکرد موازی شخص متضرر و دولت متبوع او در اجرای حق مذکور مطرح گردیده است.^[۲۳۱]
بر مبنای نظریات مزبور، کشورها نیز مواضع مختلفی را در خصوص این موضوع اتخاذ نموده اند. تعدادی از کشورها اعطای حمایت دیپلماتیک کشور متبوع از شخص متضرر را یک حق اساسی و تعدادی دیگر یک تکلیف اساسی قلمداد می نمایند.
کشورهایی نظیر انگلستان، سویس، ایرلند شمالی، حقی برای اشخاص جهت حمایت دیپلماتیک شناسایی نمی نمایند و آنرا تکلیف کشور قلمداد نمی کنند، هرچند اشخاص در موارد استثنایی با حصول شرایطی می توانند از حمایت دیپلماتیک کشور متبوعشان بهره مند شوند.^[۲۳۲]
کشورهایی نظیر آلمان، روسیه، آلبانی، فرانسه، چین و… اعمال حمایت دیپلماتیک را در جنگ نشود و…) یک تکلیف اساسی جهت کشور قلمداد می نمایند.^[۲۳۳]
در موارد ۳و۴ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک^[۲۳۴]، حق حمایت دیپلماتیک را متعلق به شخص متضرر می داند، اما اجرای حقوق مزبور را در اغلب موارد یک حق عملی جهت کشور متبوع شخص متضرر و در مواردی که شخص متضرر قادر به اقامه دعوی جهت جبران خسارت وارده به خود نباشد و خسارت وارده ناشی از نقض شدید یک قاعده یوس کوگنس قابل استناد به کشوری باشد، یک تکلیف قانونی قلمداد می نماید. البته کشور متبوع شخص متضرر از تکلیف مزبور در موارد ذیل مبری می گردد:
۱) اعمال حمایت دیپلماتیک بطور جدی منافع کشور را به مخاطره اندازد.
۲- کشور دیگری اقدام به حمایت دیپلماتیک از شخص نماید.
۳- شخص متضرر تابعیت غالب و مؤثر آن کشور را نداشته باشد.
موارد فوق در صدد اثر بخشیدن به تحولاتی است که در خصوص دارنده حق حمایت دیپلماتیک ایجاد گردیده، گرایشی که حق ویژه ای را جهت شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک قائل گردیده است.
در خصوص بحث تعلق حقوق مورد تأیید، اینکه علی الاصول حمایت دیپلماتیک حق شخص است یا دولت متبوع او و در خصوص حق عملی اجرای حمایت دیپلماتیک به نظر می رسد.
اولاً) تابع متخلف با نقض قواعد حقوق بین الملل در واقع حقوق شخص را نقض و منجر به ورود خسارت به او می گردد. هرچند حق حاکمیت دولت متبوع شخص متضرر نیز به نوعی به طور غیر مستقیم تقویت می گردد. بعبارتی دارنده واقعی حق ، شخص متضرر است و با اعمال حمایت دیپلماتیک، دولت متبوع شخص متضرر، در واقع به احقاق حقوق تقویت شده تبعه متضرر و بطور غیر مستقیم احقاق حقوق متصوره خود می پردازد.
در برخی از موارد نیز که عمل نقض حقوق منجر به ورود خسارت به شخص می گردد و منافع عمومی و ملی یک کشور نیز در میان است. دو حق به موازات هم قابل تصور است یکی حق شخص متضرر و دیگری حق دولت متبوع شخص متضرر.
ثانیاً: نظر به اینکه دولت مکلف است زمینه را جهت احقاق حقوق اتباع خود فراهم نماید، بنابراین باید بتواند در مواردی که حقوق اتباعش مورد تجاونز و تخطی قرار گیرد، از تبعه متضرر خود حمایت نماید. بنابراین در حقوق داخلی می بایست فرض بر تکلیف حمایت دولت از تبعه متضرر خود دانست. بعبارتی دولت متبوع شخص متضرر مکلف به اقامه دعوی بطرفیت تابع خاطی جهت احقاق حقوق تبعه متضرر خود است. آنهم تکلیف حقوقی و قانونی، هرچند در نحوه عملکرد جهت اعمال این حمایت با لحاظ ملاحظاتی نظیر منافع ملی و بین المللی، خطر تیرگی روابط با تابع خاطی و… اختیار مطلق دارد.
بند اول- حمایت دیپلماتیک: احقاق حقوق شخص متضرر یا دولت متبوع او؟
نظر به اینکه حمایت دیپلماتیک ساز و کار و سلسله اقداماتی است که در جهت جبران خسارات وارده متعاقب نقض قواعد حقوق بین الملل تسوط تابع مختلف حقوق بین الملل صورت می پذیرد، این سؤال مطرح می گردد که حمایت مزبور آیا در جهت احقاق حقوق تقویت شده و جبران خسارات وارده به شخص متضرر است یا اقدامی در جهت جبران خسارت وارده به دولت متبوع اوست؟ در این خصوص در حقوق بین الملل دکترین نظریات مختلفی را ابراز نمودند.
الف) حمایت دیپلماتیک، ساز و کاری در جهت احقاق حقوق تقویت شده و جبران خسارات وارده به دولت متبوع شخص متضرر.
مطابق آموزه کلاسیک حمایت دیپلماتیک، از آنجائیکه جامعه بین المللی منحصراً از دولتها ترکیب یافته و مسئولیت بین المللی صرفاً یک مسئله کشور با کشور محسوب می شود، قربانی همواره یک کشور است و خسارت هم منتسب به کشور است.^[۲۳۵] بنابراین خسارات وارده به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) در نتیجه اقدامات خلاف حقوق بین الملل تابعی، در واقع خسارت غیر مستقیم به دولت متبوع او تلقی می گردد و اقدام دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک، در واقع اقدام از ناحیه خود و ابزاری جهت جبران خسارات وارده به خود می باشد.^[۲۳۶] بنابراین از آنجا که خسارت دیده اصلی دولت متبوع شخص متضرر است ممکن است از اعمال حمایت دیپلماتیک (احقاق حق و تقاضای جبران خسارت) صرفنظر نماید یا به هر نوع توافق و جبران خسارتیکه توفیق یابد راضی گردد، ضمن اینکه بر فرض اعمال حمایت دیپلماتیک و دریافت مبلغی بعنوان خسارت، به هر نحو که تمایل داشته باشد می تواند آن را به مصرف برساند.^[۲۳۷]
ب) حمایت دیپلماتیک، ساز و کاری جهت احقاق حقوق تفویت شده و جبران خسارات وارده به شخص متضرر.
تحولاتی که در سطح بین الملل در جهت ترفیع موقعیت شخص در حقوق بین الملل ایجاد گردید، باعث شد که عده ای از دکترین با انتقاد از نگرش کلاسیک و مبالغه آمیز توصیف نمودن آن بر این عقیده شدند که هنگام ورود خسارت به شخص در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی و در نتیجه توسل شخص متضرر به دولت متبوعش جهت اعمال حمایت دیپلماتیک، اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در واقع در جهت جبران خسارت وارده به شخص متضرر صورت می پذیرد.^[۲۳۸] اما آنچه اعمال مزبور در عین حال باعث ورود خسارت به دولت متبوع شخص متضرر نیز گردیده باشد، بدیهی است، اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک، در واقع به نوعی در جهت جبران خسارات وارده به خود نیز می باشد و بر فرض عدم تقاضای شخص متضرر جهت اعمال حمایت دیپلماتیک، دولت متبوع، خود می تواند درخواست جبران خسارات وارده به خود را از تابع خاطی نماید.
نظر به اینکه اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی در اغلب موارد بطور مستقیم منجر به ورود خسارت به شخص و گاه بطور غیر مستقیم منجر به ورود خسارت معنوی^[۲۳۹] به دولت متبوع شخص می گردد. بنابراین به نظر یم رسد صرفنظر از اینکه ا قدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در جهت احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر صورت می پذیرد، اما به نوعی در جهت جبران خسارت وارده به خود نیز می باشد. هرچند در برخی موارد نیز عمل ناقض حقوق موجب ورود خسارت به دولت متبوع شخص متضرر نیز می گردد.
بنابراین دو حق یکی متعلق به شخص متضرر و دیگری متعلق به دولت متبوع او قابل تصور است که در اینگونه موارد اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در واقع در جهت احقاق حقوق و جبران خسارات وارده به شخص متضرر و دولت متبوع می باشد. بنابراین گرایش اخیر با واقعیات دنیای امروز سازگارتر بنظر می رسد.
بند دوم- علل(موانع) رد حمایت دیپلماتیک
در صورت ورود خسارت به اشخاص ناشی از عمل ناقض حقوق بین الملل تابعی از حقوق بین الملل و متعاقباً توسل شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود، موانعی بر سر راه اعمال این حمایت وجود دارد که موانع مزبور از دیدگاه دولت حامی، منجر به عدم پذیرش حمایت دیپلماتیک می گردد.^[۲۴۰]
چنانچه کشور حامی معتقد به نظریه کلاسیک در خصوص هویت دارنده حق حمایت باشد، بدین لحاظ که تنها مرجع صالح جهت تصمیم گیری در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک کشور می باشد، بنابراین به جهت برخی ملاحظات سیاسی، اقتصادی، حقوقی که بشرح ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت، می تواند به ادعای شخص متضرر واقعی ننهاده، از اعمال حق درخواست جبران خسارت صرفنظر نموده، مبادرت به رد حمایت دیپلماتیک نماید.
۱- ملاحظات سیاسی و اقتصادی: اعتبار و موقعیت سیاسی کشور مدعی علیه، قدرت و نفوذ سیاسی کشور مدعی علیه در مجامع بین المللی، وابستگی شدید اقتصادی کشور مدعی، به کشور مدعی علیه، بیم از عمل متقابل. بیم از محدودیت ها و تحریم های اقتصادی و… بدون تردید تصمیم گیری راجع به اعمال یا عدم اعمال حمایت دیپلماتیک را متأثر می سازد.^[۲۴۱]
۲- فقدان هر یک از شروط معنونه جهت اعمال حمایت دیپلماتیک (تابعیت، طی مقدماتی مراجع، پاکدستی مدعی) می تواند اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع را تحت تأثیر قرار داده احتمالاً آن را غیر قابل پذیرش نماید.
بدیهی است، چنانچه دولت متبوع شخص متضرر، قائل به شخصی بودن و تعلق حق حمایت دیپلماتیک به شخص متضرر باشد، انصراف شخص متضرر از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع و یا فقدان پیش شرطهای لازم می تواند از موانع اعمال حمایت دیپلماتیک محسوب گردد.
بند سوم- انصراف از حمایت دیپلماتیک
کشورها و سازمانهای بین المللی، بعنوان اشخاص حقوقی، می توانند با یکدیگر یا اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی قراردادها و موافقتنامه های گوناگونی، با صور و موضوعات مختلف منعقد نمایند.
در گذشته در برخی از این قراردادها و موافقتنامه های منعقده خصوصاً بین کشورها و اشخاص خصوصی خارجی (اعم از حقوقی یا حقیقی) در زمینه هایی نظیر سرمایه گذاریهای خارجی، اعطای امتیازات و یا مقاطعه کاری، قیدی گنجانیده می شد که به موجب آن در صورت بروز اختلاف در امر تفسیر، اعمال و اجرای قرارداد در آینده، بین کشور میزبان و شخص خارجی طرف قرارداد، طرف متعاهد خارجی را از هر گونه تلاش جهت توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش منع نموده یا طرح هر گونه ادعای بین المللی را از ناحیه او از قبل غیر قابل پذیرش اعلام می نمود و او را تابع سیستم قضایی داخلی می ساخت. طرف خارجی نیز صرفاً جهت احقاق حق می توانست به مراجع داخلی رجوع نماید. بعبارتی در صورت ورود خسارت به شخص خارجی طرف قرارداد و طی مراجع داخلی توسط شخص متضرر و عدم پرداخت غرامت و احقاق حق، بلحاظ اعلام انصراف قبلی، حقی جهت توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود نداشت، بدین لحاظ که موافقت نموده بود که نظیر اتباع معمولی کشور میزبان با او رفتار شود، در نتیجه نمی توانست پس از طی مراحل دادخواهی در مراجع داخلی از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خویش بهره مند شود.^[۲۴۲]
قید مزبور که بر اساس پیشنهاد دهنده آن «کارلوس کالوو» نامگذاری شده معروف به قید کالوو می باشد. مبنا و اساس قید کالوو مبتنی بر این ملاحظات بود:
اولاً: نهاد حمایت دیپماتیک یک نهاد تبعیض آمیز است. بدین لحاظ که صرفاً کشورهای قوی قادر هستند آن را علیه کشورهای ضعیف مورد استفاده قرار دهند.^[۲۴۳]
ثانیاً: اعمال حمایت دیپلماتیک، نوعی دخالت در امور داخلی دولت از طرف دولت دیگر محسوب می گردد و با توجه به اینکه دولتها، آزاد، مستقل و حاکم می باشند نباید تحت فشار هیچگونه دخال تی از ناحیه دولتهای دیگر قرار گیرند.^[۲۴۴]
ثالثاً: خارجیان در قلمرو دولتی که اقامت دارند، صرفاً از حقوق و امتیازهایی که این دولت به خارجیان داده، برای مثال فقط از معیار رفتار ملی، نه یک رژیم امتیازی^[۲۴۵] برخوردار می شوند. بنابراین طبیعی است که اشخاص متضرر خارجی صرفاً می بایست از راه حل های برقررار شده در سیستم داخلی برخوردار گردند.^[۲۴۶]
پازیلانورو، قاضی مکزیکی در نظریه افرادی خود در قضیه «بارسلونا تراکشن» موضع اینگونه کشورها را نسبت به موضوع حمایت دیپماتیک اینگونه بیان می دارد: «تاریخ مسئولیت دولتها در زمینه رفتار با بیگانگان، نشان دهنده سوء رفتار، دعاوی غیر قابل توجیه، تهدید و حتی تجاوزات نظامی تحت پوشش حق حمایت و مجازات که برای الزام یک حکومت در جبران خسارتهای خواسته شده تحمیل می گردد، می باشد.»^[۲۴۷]
حال باید دید بر فرض گنجانیدن قید کالوو در قرار دادها و موافقتنامه های منعقد میان اشخاص حقوقی با تابعان حقوق بین الملل (کشورها و سازمان های بین المللی) این انصارف اصولاً از دیدگاه حقوق بین الملل دارای اعتبار حقوقی بوده، می توان به آن ترتیب اثر داد یا نه؟
در خصوص اعتبار حقوقی قید کالوو در حقوق بین الملل بین دکترین اختلاف نظرهایی وجود دارد. گرایش غالب که بر مبنای نظریه کلاسیک (دولت بعنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک) استوار است، بر این عقیده است که قید مزبور، فاقد هرگونه اعتبار حقوقی بوده و بر فرض گنجانیدن در یک قرارداد، مانع توسل شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش، همچنین رافع مسئولیت بین المللی تابع خاطی نمی باشد. بدین لحاظ که:
اولاً: حق حمایت دیپماتیک حق دولتی و نه حق شخص است. بنابراین اشخاص اساساً صلاحیت اسقاط حق دولت متبوعشان، از اعمال حمایت دیپلماتیک و در نتیجه حق انصراف از آن را ندارند.^[۲۴۸]
ثانیاً: حق حمایتی مزبور، منحصراً از حقوق بین الملل ناشی گردیده و از آثار مهم حاکمیت و صلاحیت شخصی کشور می باشد. بنابراین رد آن از طرف اشخاص (حقوقی یا حقیقی) مؤثر در اعتبار حق دولت متبوع او نیست، ضمن اینکه با پذیرش چنین فرضی دولتها و سازمانهای بین المللی می توانند به استناد آن از بسیاری از تعهدات خود شانه خالی نمایند.^[۲۴۹]
گرایش ضعیف تر نیز که بر مبنای نظریه جدید حمایت دیپلماتیک (شخص بعنوان دارنده حمایت دیپلماتیک) استوار است ذکر چنین قیدی را در قرارداد- با توجه به اصل صحت و اعتبار قراردادهایی که بر مبنای قصد و رضایت طرفین منعقد گردیده- مانع توسل شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش می دانند. بدین لحاظ که حق حمایتی مزبور، صرفاً حق شخصی و فردی است. بنابراین منحصراً متعلق به شخص و نه دولت متبوع او است. مبنای گرایش مزبور نیز دیدگاهی است که حقوق ماهوی و مادی در سطح بین الملل را منحصراً متعلق به شخص اما اعمال آن را متعلق به دولت متبوع او می داند.^[۲۵۰]