این دیدگاه قاضی تاناکا با مواد کنوانسیون وین راجع به تفسیر معاهدات نیز هماهنگ است. ماده ۳۱ عهدنامه وین راجع به حقوق معاهدات در پاراگراف ب بند ۲ ماده ۳۱ خود سیاق یک معاهده که می تواند در تفسیر آن بکار گرفته شود را مشتمل بر هر سندی که در ارتباط با انعقاد معاهده توسط یک یا چند طرف (معاهده) تنظیم شده باشد و سایر طرفها آن را همچون سندی مرتبط با معاهده پذیرفته باشند نیز می داند. بدین ترتیب می توان گفت قطعنامه های مجمع عمومی که یکی از ارکان اصلی ملل متحد است با توجه به اهمیتی که دارند می توانند در موارد مرتبط با مواد منشور به عنوان ابزاری کمکی در تفسیر منشور بکار گرفته شوند.
گفتار چهارم: قطعنامه های مجمع عمومی و عرف بین المللی
جامعه بین المللی به دلیل فقدان یک قدرت برتر از دولتهای واجد حاکمیت ، جامعه ای غیر نهادین است[۱۳۴] به همین سبب نیز فاقد یک نهاد قانونگذاری واحد و منسجم می باشد. حقوق بین الملل نیز به تبع آن متشکل از قواعد و مقرراتی است که تابعان نظام بین اللملی خود آن را ایجاد کرده و بر آن گردن نهاده اند. در چنین وضعیتی یکی از قالب های مهم قاعده سازی در حقوق بین الملل عرف می باشد که عبارت است از « رویه ای که اشخاص ذی ربط از آن پیروی می کنند زیرا چنین رفتاری را نوعی الزام حقوقی دانسته اند»[۱۳۵]. « عرف در حقوق بین الملل از چنان اهمیت و جایگاه رفیعی برخوردار است که از نظر برخی از حقوق دانان عرف یک حوزه یا بخش خاصی از حقوق بین الملل عمومی نیست بلکه عرف حقوق بین الملل است».[۱۳۶]
بنابراین با توجه به اهمیت عرف و جایگاه تثبیت شده آن در میان منابع حقوق بین الملل، دراین قسمت به بررسی رابطه میان قطعنامه های مجمع عمومی و عرف بین المللی می پردازیم و چگونگی تاثیر گذاری این قطعنامه ها بر شکل گیری عرف را مورد تحلیل قرار خواهیم داد[۱۳۷].با توجه به این که عرف از دو عنصر مادی (رویه دولتها) و معنوی (اعتماد به الزامی بودن قاعده ) تشکیل شده است در رابطه با بحث حاضر ابتدا به بررسی این مهم خواهیم پرداخت که قطعنامه های مجمع عمومی در رابطه با این دو عنصر تشکیل دهنده عرف از چه موقعیت و جایگاهی برخوردارند و سپس به بررسی سایر تاثیرات قطعنامه های مجمع بر عرف بین المللی می پردازیم.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.
بند اول: قطعنامه های مجمع عمومی و عنصر مادی عرف
به هنگام بحث پیرامون چگونگی شکل گیری عرف اغلب به عناصر تشکیل دهنده آن اشاره می شود ولی کمتر به تشریح و تبیین کیفی آنها پرداخته شده است. عنصر مادی عرف و عوامل تشکیل دهنده آن از جمله موضوعات بسیار بحث برانگیز بوده است. دکتر آگهورست رویه دولت برای شکل گیری قواعد عرفی را شامل هرگونه ا قدام یا اعلامی که بتوان از آن نظرات دولت مزبور را دررابطه با عرف مورد نظر استنتاج کرد برمی شمارد. بدین ترتیب رویه دولت به عنوان یکی از عناصر سازنده عرف شامل اقدامات فیزیکی ، ادعاها، قانونگذاری داخلی، احکام صادره توسط دادگاه های داخلی، ترک فعل ها و همچنین قطعنامه ها و اعلامیه های مجمع عمومی می باشد. بنابراین رویه دولتها شامل اقدامات آنها درسازمان های بین المللی نیز می باشد[۱۳۸]و آرای آنها در قبال قطعنامه های مجمع عمومی جزو رویه دولتها محسوب می شود.
علاوه بر جایگاه پررنگ قطعنامه های مجمع عمومی در رویه دولتها نکته ای که ذکر آن بسیار مهم است رویه مستقل سازمان ملل به عنوان یک سازمان بین المللی بسیار تاثیرگذار در حقوق بین الملل است. از آنجا که سازمان های بین المللی نیز تابعان حقوق بین الملل محسوب شده و دارای شخصیت حقوقی بین المللی
می باشند، رویه سازمانی آنها نیزدر شکل گیری قواعد عرفی بین المللی از اهمیت بالایی برخوردار است و در رابطه با عناصر عرف بایستی مد نظر قرار گیرد.
بند دوم: قطعنامه های مجمع عمومی و عنصر معنوی عرف
بطور کلی پذیرفته شده است که تنها تکرار سوابق کفایت نمی کند و یک قاعده عرفی فقط در صورتی وجود دارد که باعث و انگیزه عمل مورد نظرما آگاهی و وجدان به یک تکلیف و تعهد حقوقی باشد. [۱۳۹]بنابراین رویه به تنهایی ایجاد عرف نمی کند. یک قاعده ادعایی حقوق بین الملل عرفی نه تنها باید موجودیت خود را از طریق عنصر مادی آشکار سازد، بلکه عنصر معنوی هم در تکوین آن ایفای نقش می کند، عنصری که به اعتقاد حقوقی مشهور است. [۱۴۰]
به اعتماد برخی حقوقدانان قطعنامه های مجمع عمومی می توانند دلیلی بر وجود عنصر معنوی حقوق بین الملل عرفی قرار گیرند. [۱۴۱]این دست از قطعنامه های مجمع عمومی قطعنامه هایی هستند که صریحاً به بیان باورهای پیرامون وجود اصول و قواعد حقوق بین الملل می پردازند. [۱۴۲]به عنوان مثال قطعنامه (I) 96 مورخ ۱۱دسامبر۱۹۴۶ این گونه بیان می دارد:
” مجمع عمومی تاکید می کند که نسل کشی طبق حقوق بین الملل جنایت محسوب می شود. “
عنصر معنوی عرف را می توان از عبارات و چارچوب یک قطعنامه استنباط کرد (مثل مورد فوق الذکر). همچنین می توان از شرایط و اوضاع و احوال مرتبط با تصویب یک قطعنامه به عنصر معنوی عرف پی برد. چنانچه قطعنامه ای با رای مثبت تمامی اعضای مجمع به تصویب رسد و از نظر محتوا نیز اعلام کننده حقوق موجود باشد به عنصر معنوی عرف بسیار نزدیک تر خواهد بود تا قطعنامه ای که توسط تعداد قابل توجهی از اعضا مورد مخالفت قرار می گیرد. [۱۴۳]دولتی که به قعطنامه مبین حقوق عرفی رای مثبت می دهد پذیرفته است که آن قطعنامه اعلام کننده حقوق عرفی بوده است. در سوی مقابل نیز چنانچه دولتی با قطعنامه مورد نظر مخالفت کند آن قطعنامه و در نتیجه قاعده عرفی مشمول آن را نپذیرفته است. دولتی نیز که در رای گیری شرکت نکند در همان موضعی قرار دارد که دولت موافق با قعطنامه قرار می گیرد. زیرا این اصل تثبیت شده است که دولتی که در شکل گیری قواعد حقوق بین الملل شرکت نکرده است به آن قواعد ملتزم است مگر اینکه مخالفت صریح خود را از ابتدا با آن قاعده ابراز داشته باشد. [۱۴۴]
یک قطعنامه را نمی توان به عنوان اعلام کننده حقوق عرفی تلقی کرد چنانچه آن قطعنامه فاقد عبارات اعلامی می باشد. با این وجود در مواردی که حقوق عرفی مبهم است یا نظرات دولتها مخالف وجود قاعده عرفی است این امکان وجود دارد که یک قطعنامه بتواند توسعه حقوق عرفی در آینده را تحت تاثیر قرار دهد. [۱۴۵]
دررابطه با عنصر معنوی عرف و جایگاه قطعنامه های مجمع عمومی در ارتباط با آن لازم است به ذکر این نکته مهم نیز بپردازیم که این امکان نیز وجود که عنصر معنوی عرف که در یک قطعنامه مجمع صریحاً ابراز شده است مبنایی برای شروع یا توسعه عنصر مادی عرف قرار گیرد که سرانجام موجب ایجاد یک قاعده عرفی شود. در این گونه موارد قطعنامه مجمع عاملی کلیدی در فرایند شکل گیری آن قاعده عرفی محسوب می شوند. [۱۴۶]
در ارتباط با اهمیت هر یک از عناصر سازنده عرف معتقدیم نیازی نیست که این عناصر از کیفیتی یکسان و مشابه برخوردار باشند بلکه ممکن است کفه ترازو به سمت هر یک از آنها سنگینی کند. در برخی موارد حجم بسیار زیادی از رویه ها با اعتقاد کمتری به الزامی بودن آنها کافی است که به شکل گیری قاعده عرفی مورد نظر منجر شود. این در حالیست که رویه بسیار اندک در یک مورد خاص ممکن است با اعتقاد بسیار قوی دولتها مبنی بر الزام آور بودن آن رویه همراه شود و به شکل گیری قاعده عرفی بینجامد.
میزان هر یک از این دو عنصر ممکن است به صفر نزدیک شود اما هیچگاه نباید به صفر برسد ، از این رو فقدان نسبی رویه باید بامقادیر بیشتری از اعتقاد حقوقی جبران شود و برعکس. کمیته مربوط به قواعد ناظر بر شکل گیری یک قاعده عرفی در بند ۱۹ می گوید از نظر دولتها و محاکم بین المللی آشکارا پذیرفته شده است که برای ایجاد یک قاعده عرفی ، فقدان نسبی هر عنصر با افزایش عنصر دیگر جبران شود.[۱۴۷] پس برای تشکیل یک قاعده عرفی به هر دو عنصر مادی و معنوی نیاز است و چنانچه در رابطه با موضوعی عملکرد دولتها بسیار ضعیف باشد بایستی اعتقاد حقوقی به آن باید بسیار قوی باشد و برعکس.
بنابراین اگر یک قاعده عرفی (Customary) را با علامت C، عنصرمعنوی (Opinio juris) را با علامت Oو عنصر مادی (Practice) را با علامت P نشان دهیم ، در این صورت با توجه به فرمولO.P=C یا یک قاعده عرفی وجود دارد که آن را با عدد ۱۰۰ نمایش می دهیم و یا هیچ قاعده عرفی وجود ندارد که آن را با عدد صفر نشان می دهیم . در اینجا وضعیت های زیر قابل تصور است.
۱)در صورت وجود یک قاعده عرفی مقدار C باید برابر با ۱۰۰ باشد پس: O.P= 100 مثلاً ۱۰۰×۱=۱۰۰ یا
۵۰×۲=۱۰۰یعنی هرچه مقدار P کاهش می یابد مقدار O باید افزایش یابد و برعکس:
۲) درصورت عدم وجود یک قاعده عرفی مقدار C باید برابر با صفر باشد. در اینجا دو حالت قابل تصور است:
الف) اگر O=0باشد، در این صورت ۰=۰٫P. در اینجا عملکرد هر چقدر هم که زیاد باشد، از آنجا که اعتقاد حقوقی اساساً وجود ندارد ما با یک قاعده غیر عرفی و غیر حقوقی همین قواعد نزاکتی مواجه هستیم.
ب)اگر P=0 باشد، در این صورت ۰=۰Oدر اینجا اعتقاد حقوقی هرچقدر هم که زیاد باشد، از آنجا که اساساً عملکردی وجود ندارد ما با یک قاعده غیر عرفی اما حقوقی ، یعنی اصول کلی حقوقی مواجه هستیم. [۱۴۸]
بنابراین همانگونه که ملاحظه می شود برای تشکیل عرف نیاز به هردو عنصرمادی و معنوی است و این عناصر هیچ گاه نباید به صفر برسند ولی عدم توازن میان آنها خللی در ایجاد عرف بوجود نمی آورد.
درمورد قطعنامه های مجمع عمومی و رابطه آنها با عناصر سازنده عرف بایستی میان قطعنامه های مجمع قائل به تفکیک شد. بدین صورت می توان گفت آن دسته از قطعنامه های مجمع که ماهیتی اعلامی دارند و به بیان باورهای کلی جامعه بین المللی در ارتباط با موضوعات ویژه می پردازند،[۱۴۹] عنصر معنوی عرف در آنها نمود بسیار پر رنگ تری نسبت به عنصر مادی دارد. این در حالیست که در قطعنامه های مرتبط باوضعیت های خاص می توان گفت کفه ترازو به سمت عنصر مادی عرف سنگینی می کند. با این وجود هردو عنصر ممکن است در یکی از قطعنامه های فوق الذکر قابل مشاهده باشد.
برای تکمیل بحث بالا لازم است به ماهیت و چگونگی عرف آنی[۱۵۰] نیز پرداخته شود. ایده عرف آنی بر این نظر استوار است که یک باور و اعتقاد حقوقی که توسط کل جامعه دولتها ابراز شده باشد به خودی خود این قابلیت را دارد که یک قاعده حقوقی محسوب شود. در این زمینه عنصر معنوی عرف نقش بسیار تعیین کننده ای دارد. با توجه به این ویژگی متمایز عرف آنی می توان گفت مجمع عمومی ملل متحد به عنوان یک مجلس جهانی[۱۵۱] و بیانگر افکار عمومی جهان [۱۵۲] در شکل گیری این گونه عرف که زیرمجموعه عرف مدرن[۱۵۳] محسوب می شود نیز بسیار تاثیر گذار است.
فارغ از انعکاس باور و اعتقاد حقوقی دولتها و رویه بین المللی در قطعنامه های مجمع عمومی و تاثیر آن در فرایند شکل گیری عرف می توان گفت تا جایی که رویه سازمان های بین المللی در شکل گیری حقوق عرفی موثر است اعتقاد حقوقی این سازمان ها نیز در این روند حائز اهمیت است. سازمان ملل متحد به عنوان یک سازمان جهانی با اشتغالات بسیار گسترده خود مستقل از اعضایش[۱۵۴] دارای اعتقاد حقوقی بوده که به عنوان یکی از تابعان حقوق بین الملل در روند شکل گیری عرف تاثیر گذاراست. این اعتقاد حقوقی به قطعنامه های مجمع عمومی که در برگیرنده اقدامات سازمان می باشد نیز قابل تسری است. همچنین علاوه بر حقوق بین الملل عرفی عام که برای تمامی دولتها الزام آور است ، حقوق بین الملل عرفی منطقه ای یا خاص نیز توسط رویه قضایی بین المللی به رسمیت شناخته شده است [۱۵۵]و تنها برای دولتهایی الزام آور است که آنها را به رسمیت شناخته و پذیرفته اند. بنابراین در ارتباط با نقش قطعنامه های مجمع در شکل گیری عرف بین المللی می توان گفت یک قطعنامه مجمع عمومی که با حمایت گروه خاصی از دولتها به تصویب می رسد می تواند متضمن حقوق عرفی در روابط میان همان دولتهایی باشد که آن را پذیرفته اند. [۱۵۶]
بند سوم: سایر تاثیرات قطعنامه های مجمع عمومی در روند شکل گیری عرف بین المللی
علاوه بر تاثیراتی که قطعنامه های مجمع عمومی بر عناصر تشکیل دهنده عرف می توانند بر جای گذارند این قطعنامهها همچنین از این قابلیت برخوردارند که با بیان مخالفت یا فقدان رضایت دولتهای عضو مجمع در موضوعیخاصمنعکسکننده فقدان عنصرمعنوی بوده و بهپایان بخشیدن به حیات یک قاعده حقوقی سرعت بخشند.
اغلب این سخن مطرح شده است که تنها راه تعیین یک قاعده عرفی نقض مکرر آن می باشد. شکی نیست که قاعده عرفی از این طریق قابل تغییر یا اختنام است ولی فرایند تغییر و یا اختتام آن به هیچ عنوان برای کسانی که به دنبال تحکیم حاکمیت قانون در روابط بین المللی هستند خوشایند به نظر نمی رسد. خوشبختانه روشی برای خاتمه دادن به این حالت وجود دارد. بجای تغییر قاعده عرفی از طریق زیر پا گذاشتن مداوم آن ، دولتها می توانند با اعلام مستمر این مهم که قاعده عرفی قبلی دیگر به حیات خود ادامه نمی دهد به هدف مورد نظر خود دست یابند بی آنکه شان یک قاعده حقوقی را مستمراً زیر پا گذارند و به نابسامانی های موجود در عرصه حقوق بین الملل دامن زنند. اینگونه اعلام ها به بهترین شکل میتواند از طریق قطعنامه های مجمع عمومی منعکس شود و نتایج مطلوب را به همراه داشته باشد.
علاوه براین قطعنامه های مجمع عمومی می تواند در موارد خاص مفسر حقوق عرفی بین المللی باشند. در این موارد قطعنامه های مجمع نیروی الزام آور خود را از حقوق عرفی کسب می کنند و همچنین بر توسعه آن تاثیر می گذارند.
قاضی آرشاگا هنگامی که رئیس دیوان بین المللی دادگستری بود درآکادمی لاهه سه روش تاثیرگذاری قطعنامه های مجمع عمومی برحقوق بین الملل عرفی را این گونه شرح نمود: قطعنامه های مجمع می توانند اعلام کننده حقوق عرفی موجود باشند، می توانند شفاف کننده حقوق عرفی در حال ظهور باشند و سرانجام می توانند نقطه عطفی برای توسعه آینده قواعد عرفی باشند[۱۵۷].
در مواردی که قطعنامه های مجمع عمومی به اعلام حقوق بین الملل عرفی موجود می پردازند، مفاد قعطنامه الزام آورند ولی نیروی الزام ناشی از آنها بر گرفته از حقوق عرفی می باشد. همچنین در موارد متعددی ممکن است یک نرم در حال توسعه و طی کردن روند عرفی شدن باشد، در این گونه موارد یک قطعنامه مجمع می تواند خط پایان تبدیل نرم به قاعده حقوقی باشد و تبدیل آن نرم را به یک قاعده حقوق بین المللی عرفی شفاف سازد[۱۵۸].
سرانجام در مورد آخر قاضی آرشاگا معتقد است که قطعنامه های مجمع عمومی به توسعه حقوق بین المللی عرفی کمک شایانی می کنند. قطعنامه ای که نرم های مطرح شده در آن صریحاً به تائید اکثریت یا تمامی اعضای مجمع می رسد می تواند به عنوان مبنای رویه دولتهای عضو قرار گرفته و بدین ترتیب به حقوق بین الملل عرفی تبدیل شود. در این موارد متن قطعنامه به صورتی است که دولتها به صورت یکپارچه و متحد آن را می پذیرند و این اتحاد آنها می تواند بر رفتار و رویه آنها تاثیرات عمیقی بر جای گذارد. اعلامیه جهانی حقوق بشر نمونه بارزی از قطعنامه ای است که ابتدائاً تنها به عنوان استانداردهایی برای دست یافتن به آنها تهیه شد ولی اکنون به صورت گسترده ای به عنوان حقوق بین الملل عرفی مورد پذیرش قرار گرفته است[۱۵۹].
بدین ترتیب قطعنامه های مجمع عمومی با طراحی کردن نقطه هدفی برای هماهنگی رویه دولتها می توانند به صورت چشمگیری به روند ایجاد قاعده عرفی سرعت و دقت بخشند و همچنین از آنجا که طراحی این نقطه هدف از طریق بحث وگفتگو و توافق دولتهای عضو مجمع صورت گرفته است می تواند به بهبودی محتوای قاعده عرفی نیز بسیار کمک کند.
بند چهارم: جایگاه قطعنامه های مجمع عمومی در ایجاد حقوق عرفی از دیدگاه دیوان بین المللی دادگستری
قطعنامه های مجمع عمومی از این قابلیت برخوردارند که در فرایند شکل گیری قواعد عرفی نقش آفرین باشند و به این فرایند ماهیتاً کند سرعت بخشند. دیوان بین المللی دادگستری هنگام رسیدگی به اختلاف میان ایالات متحده و نیکاراگوئه اینگونه بیان داشت:
اعتقاد حقوقی می تواند، با درنظر گرفتن جوانب احتیاط، از دیدگاه طرفین و دیدگاه دولتها نسبت به برخی از قطعنامه های مجمع عمومی استنباط شود و به ویژه قطعنامه (XXV) 2625 تحت عنوان اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به روابط دوستانه وهمکاری میان دولتها طبق منشور ملل متحد استنباط شود[۱۶۰].
دیوان سپس در ادامه درتأئید نظرخود نسبت به جایگاه قطعنامه های مجمع عمومی اینگونه بیان می دارد:
تأثیر رضایت به متن اینگونه قطعنامه ها را نمی توان تنها به عنوان شفاف سازی و تکرار مواد منشور دانست بلکه در مقابل می توان آن را به عنوان پذیرش اعتبار قاعده یا قواعد اعلام شده در قطعنامه توسط دولتها تلقی کرد[۱۶۱].
در اینجا نقش قطعنامه های ملل متحد سهیم بودن در ایجاد حقوق عرفی می باشد و به تکرار یا تفسیر منشور محدود نمی شود. همچنین نمی توان گفت که قطعنامه ها صرفاً به تکرار محتوای حقوق بین الملل عرفی محدود می شوند زیرا تأثیر اعلام رضایت به متن اینگونه قطعنامه ها پذیرش اعتبار قاعده یا قواعد تصریح شده در قطعنامه محسوب می شود[۱۶۲].
با این وجود عبارت «دیدگاه دولتها[۱۶۳]» می تواند به این معنی باشد که تأثیرات ذکر شده برگرفته از خود قطعنامه ها نمی باشند بلکه از روشی که دولتها آنها را پذیرفته اند منبعث می شوند. در این مورد بایستی توجه داشت که دیوان در ادامه رای خود راجع به موضوع قطعنامه (XXV) 2625 مجمع اینگونه بیان میدارد: همانگونه که قبلاً بیان شد تصویب این قطعنامه توسط دولتها نشانه اعتقاد حقوقی آنها به حقوق بین الملل عرفی مورد بحث است[۱۶۴].
این امر حاکی از ارزش و جایگاه ذاتی قطعنامه می باشد که دولتها را به تصویب آن ترغیب کرده است و دیدگاه دولتها نسبت به آن دلیل اصلی تصویب قطعنامه بوده است . به عبارت دیگر دیدگاه دولتها به قطعنامه صرفاً جنبه اعلامی داشته و نه تأسیسی[۱۶۵].
علاوه بر این برخی قضات دیوان بین المللی دادگستری در نظرات شخصی خود به تأثیرات قطعنامه های مجمع عمومی در شکل گیری قواعد عرفی اذعان داشته اند. «بر اساس حقوق بین الملل سنتی یک قاعده عرفی نتیجه تکرار عملکرد فردی دولتها (البته همراه با اعتقاد به الزام حقوقی آن) است. با این حال این روند با توجه به تحولات در زندگی بین المللی در حال تغییر است. شکل گیری عرف از نظر قاضی تاناکا به تکرار در مسیر تاریخی کانال دولتها محدود نمی شود. در دوره جدید علم و تکنولوژی که زمان و مکان در حال کوچک شدن و نهادهای بین المللی در حال توسعه است، نقش واسطه ای سازمان های بین المللی در شکل گیری یک قاعده عرفی قابل توجه است. اکنون شکل گیری قواعد عرفی از طریق سازمان های بین المللی بطور فزاینده ای تسریع و تسهیل شده و تکوین چنین قاعده عرفی مستلزم امر دیگری نیست. آنچه لازمه شکل گیری حقوق بین الملل عرفی است تکرار و رویه مشابه است[۱۶۶]».
اینها اظهارات قاضی تاناکا در خصوص تأثیرات قطعنامه های سازمان های بین المللی بویژه قطعنامه های مجمع عمومی در فرایند شکل گیری قواعد عرفی است که در قضایای آفریقای جنوب غربی بیان شد. در این قضایا (ایتوپی علیه آفریقای جنوبی و لیبریا علیه آفریقای جنوبی ۶۶-۱۹۶۰) این ادعای خواهان که اعلامیه ها و قطعنامه های سازمان ملل که آپارتاید و تبعیض نژادی را محکوم می کنند و توسط اکثریت دولتهای عضو ملل متحد پذیرفته شده، دارای قدرت الزام آور حقوق بین الملل عرفی می باشند، مورد انکار خوانده قرار گرفت. این امر سبب شد تا قاضی تاناکا در نظریه مخالف خود علاوه بر اظهارات فوق الذکر اینگونه بیان دارد: «در قضیه حاضر فقط لازم است تا اعلامیه ها و قطعنامه های صادره از جانب سازمان ها راجع به یک موضوع به طور مشابه تکرار شده باشند. بنابراین با توجه به تحولات در جامعه بین المللی می توان گفت که اکنون ممنوعیت تبعیض نژادی به یک قاعده حقوق بین الملل عرفی تبدیل شده است[۱۶۷]».
از نظر قاضی تاناکا روش ایجاد حقوق بین الملل عرفی از مسیر فردگرایی به سوی جمع گرایی در حال تغییر است. با توسعه سازمان ملل متحد، سازمان ها و نهادهای تخصصی آن و نیز سایر نهادهای بین المللی در عصرحاضر، یک دولت بجای اعلام نظرش به تعدادی از کشورها که مستقیماً به آن موضوع مرتبط می باشند، این فرصت را یافته است که به واسطه یک سازمان موضعش را به همه اعضای سازمان اعلام نماید و فوراً از واکنش آنها نسبت به همان موضوع آگاه شود. فرایندهای قانونگذاری از جمله از طریق عرفی باید در پرتو زندگی جدید بین المللی مورد ملاحظه قرار گیرد و دولتها تنها سازمان های سیاسی و قانونی نیستند.[۱۶۸] بنابراین همانگونه که ملاحظه می شود سازمان های بین المللی و نقش آنها در ایجاد قواعد عرفی واقعیتی است که قاضی تاناکا آن را با توسعه قواعد حقوق بشر راجع به عدم تبعیض پیوند زده و در نتیجه بند ب ماده (۱)۳۸ اساسنامه را غنا می بخشد[۱۶۹].
قاضی ویرامانتری نیز در نظریه مخالف خود در قضیه مشروعیت بکارگیری سلاح های هسته ای به هنگام بحث پیرامون دیدگاه اکثریت دولتهای عضو جامعه بین المللی راجع به بکارگیری سلاح هسته ای قطعنامه های مجمع عمومی را مبنای بحث خود قرار می دهد. او به قطعنامه هایی که مجمع راجع به عدم بکارگیری سلاح های هسته ای و جلوگیری از جنگ هسته ای در سالهای ۸۱ و ۷۹ و ۱۹۷۸ به تصویب رسانیده است اشاره داشته که با اکثریت قاطع به تصویب رسیده اند[۱۷۰].
او از مجمع عمومی به عنوان نماینده اصلی جامعه جهانی نام برده و در بیان تأثیرات حقوقی قطعنامه های مجمع اینگونه بیان می دارد: اعلامیه های نماینده اصلی جامعه جهانی اگرچه ممکن است به خودی خود ایجاد حقوق نکند ولی هنگامی که عدم مشروعیت بکارگیری سلاح های هسته ای در تعداد زیادی از قطعنامه ها تکرار می شوند، همانگونه که اغلب نیز چنین بوده است، تقویت این دیدگاه را به همراه دارد که تهدید یا بکارگیری سلاح های هسته ای طبق حقوق بین الملل عرفی غیر مجاز است[۱۷۱].
قاضی آمون نیز در نظریه جداگانه خود در قضایای آفریقای جنوبی بر این عقیده بود که اعلامیه ها و قطعنامه های مجمع عمومی اگرچه در معنای ماده ۳۸ پاراگراف یک (الف) اساسنامه دیوان الزام آور نیست ولی می تواند دولتها را بر مبنای عرف در معنای پاراگراف یک (ب) همان ماده ملزم کند. به اعتقاد قاضی آمون این اعلامیه ها و قطعنامه ها تدوین کننده حقوق عرفی می باشند یا اینکه نیروی الزام آوری عرف را از طریق یک رویه عام پذیرفته شده به عنوان حقوق در معنای ماده ۳۸ پاراگراف یک (ب) اساسنامه دیوان اکتساب کرده اند[۱۷۲].
آنچه از نظرات قاضی آمون قابل استنباط است اینست که قطعنامه ها و اعلامیه های مجمع عمومی نه تنها از این قابلیت برخوردارند که به تدوین قواعد عرفی بپردازند بلکه می توانند خود منجر به ایجاد رویه عام پذیرفته شده از سوی دولتهای عضو جامعه بین المللی شوند که سرانجام به ایجاد عرف منتهی شود. او در تأیید نظرات خود به بیان مصادیق موجود نیز می پردازد. به عنوان مثال به اعتقاد او حق بر برابری که بطور ذاتی در ماهیت بشریت وجود دارد، یک هنجار عرفی الزام آور از قبل موجود است که اعلامیه جهانی حقوق بشر به تدوین آن پرداخته است[۱۷۳].
بند پنجم: جایگاه قطعنامههای مجمع عمومی در شفاف سازی، تنظیم و تسهیل اعمالحقوقعرفی از دیدگاه دیوان بین المللی دادگستری
قطعنامه های مجمع عمومی تأثیر بسزایی در شفاف سازی حقوق عرفی و به تبع آن تسهیل اعمال هرچه بهتر آن از خود برجای می گذارند. در قضیه نیکاراگوئه دیوان پس از احراز این مهم که حقوق عرفی به موازات حقوق قراردادی به تدارم حیات خود ادامه می دهد وتدوین عرف موجب زوال آن نمی گردد به دنبال اعمال حقوقی عرفی مرتبط با قضیه پیش روی خود برآمد. اصول مورد نظر دیوان اصل ممنوعیت بکارگیری زور و استثنائات آن از جمله اصل دفاع مشروع بودند که جنبه عرفی نیز داشتند.
دیوان پس از بیان اینکه عبارات برخی از اعلامیه های مجمع عمومی که توسط دولتها به تصویب رسیده است بیانگر به رسمیت شناختن اصل ممنوعیت بکارگیری زور به عنوان یک اصل حقوق بین الملل عرفی می باشد درصدد برآمد تا به بررسی این اصل حقوق عرفی بپردازد. دیوان هنگام بررسی استثنائات این اصل درحقوق عرفی بیان داشت که برخی از عبارات بکاررفته درقطعنامه های مجمع به طورمشابه بیان کننده حقوق عرفی مربوط به حق دفاع مشروع (هم بصورت فردی وهم بصورت جمعی) می باشند[۱۷۴]. دیوان در ادامه با استناد قطعنامه اصول حقوق بین الملل راجع به روابط دوستانه و همکاری میان دولتها به شفاف سازی استثنائات اصل ممنوعیت بکار گیری زور پرداخت[۱۷۵].
همچنین دیوان هنگام بررسی ماهیت حمله مسلحانه و اقداماتی که تشکیل دهنده این مفهوم هستند بخوبی از قطعنامه (XXIX) 3314 مجمع عمومی که به تعریف تجاوز پرداخته است بهره جست. دیوان در بیان مصادیق حمله مسلحانه به بیان عباراتی از ماده ۳، پاراگراف (g ) قطعنامه فوق الذکر پرداخت و نهایتاً بیان داشت که این عبارات می توانند منعکس کننده حقوق بین الملل عرفی قلمداد شوند[۱۷۶]. دیوان با استناد به قطعنامه های مجمع در واقع به شفاف سازی دامنه و محتوای حقوق عرفی و به تبع آن تسهیل اعمال آن در قضیه پیش روی خود پرداخت[۱۷۷].
همچنین دیوان در نظریه مشورتی خود در مورد مشروعیت بکارگیری سلاح های هسته ای هنگام بحث بیرامون قطعنامه های مجمع که راجع به عدم مشروعیت سلاح های هسته ای به تصویب رسیدند با بیان دیدگاه های دولتها در مورد ارزش و جایگاه این قطعنامه ها بیان داشت که قطعنامه های مجمع عمومی حتی اگر الزام آور نباشند می توانند در برخی موارد ارزش هنجاری داشته باشند. این قطعنامه ها در شرایط خاص می توانند اماره مهمی برای ایجاد یک قاعده یا بیدایش اعتقاد حقوقی تلقی شوند[۱۷۸].
دیوان پس از بیان مطالب فوق به بررسی شرایطی می پردازد که قظعنامه های مجمع برای تأثیرگذاری مورد نظر دیوان بایستی از آن برخوردار باشند. دیوان اظهار می دارد به منظور بررسی صحت موارد فوق راجع به یک قطعنامه مجمع عمومی بایستی به محتوا و شرایط تصویب آن توجه شود. همچنین بایستی دید آیا یک اعتقاد حقوقی در مورد ویژگی هنجاری آن وجود دارد یا خیر. همچنین به اعتقاد دیوان این امکان که یک سری از قطعنامه های مجمع بتوانند بصورت تدریجی اعتقاد حقوقی لازم برای ایجاد یک قاعده جدید را منعکس کنند بایستی مدنظر قرار گیرد[۱۷۹].
آنچه از دیدگاه دیوان پیرامون شرایط و چگونگی تأثیرگذاری قطعنامه های مجمع عمومی قابل استنباط است تأثیرات عمیق آرای منفی دولتها می باشد. دیوان در این قضیه اگرچه کلیت قطعنامه های مجمع عمومی که در ارتباط با ممنوعیت بکارگیری سلاحهای هسته ای به تصویب رسیده اند را مد نظر قرار می دهد ولی در مقابل نسبت به میزان آرای منفی و ممتنع دولتها حساسیت قابل توجهی نشان می دهد. دیوان اعلام می دارد که تعدادی از قطعنامه های مورد نظر با تعداد قابل توجهی آرای منفی و ممتنع به تصویب رسیده اند. آنچه از همه مهمتر است نتیجه ای است که دیوان برای این آرای منفی قائل شده است. دیوان با صراحت بیان می دارد که اگرچه قطعنامه های مربوطه نشانه واضحی از نگرانیهای عمیق دولتها در ارتباط با سلاحهای هسته ای می باشد ولی هنوز هم قادر به ایجاد اعتقاد حقوقی راجع به عدم مشروعیت بکارگیری این قبیل سلاحها نیستند.
در مورد نقش قطعنامه های مجمع عمومی در ایجاد یا شفاف سازی عرف بایستی به یاد داشته باشیم که عرف به عنوان یکی از منابع حقوق بین الملل از یک رویه کلی ِپذیرفته شده به عنوان حقوق سرچشمه می گیرد. بنابراین متحدالشکل بودن مطلق نیاز نیست بلکه درجه بالایی از پذیرش عمومی بایستی احراز گردد. در این قضیه دیوان به درستی اشاره داشت که قطعنامه های مورد نظر مجمع عمومی راجع به عدم مشروعیت بکارگیری سلاح های هسته ای در مقابل تعداد قابل توجهی از آرای مخالف به تصویب رسیده اند. همچنین چندین دولت در بیانیه ها و عملکرد خارج از مجمع عمومی اشاره داشته اند که تمامی کابرد سلاحهای هسته ای را غیر مشروع قلمداد نمی کنند. آنها حتی از قصد خود برای بکارگیری اینگونه سلاحها در شرایط خاص سخن گفته اند(سیاست بازدارنده). تمامی این شواهد دیوان را از دست یافتن به این نتیجه که یک قاعده پذیرفته شده عمومی مبنی بر عدم مشروعیت بکارگیری سلاحهای هسته ای وجود دارد بازداشت. مفهوم مخالف این نتیجه گیری دیوان این است که چنانچه بتوان از قطعنامه های مجمع عمومی پذیرش کلی یک قاعده عرفی را استنباط کرد و قطعنامه های مورد نظر با اکثریت آرای موافق دولتها به تصویب رسیده باشد می توان آنها را ادله ای بر وجود قواعد عرفی و به تعبیر دیگر شفاف کننده حقوق عرفی قلمداد کرد. علاوه بر این در شرایط ویژه می توان آنها را به عنوان ایجاد کننده حقوق عرفی مدنظر قرار داد.
در مورد جایگاه قطعنامه های مجمع عمومی در تسهیل اعمال قواعد عرفی حقوق بین الملل آنچه جالب توجه است اینست که عمدتا قطعنامه هایی از این کارایی برخوردارند که ویژگی اعلامی دارند یا به عبارت بهتر تحت عنوان اعلامیه به تصویب مجمع می رسند. همچنین می توان اذعان داشت چنانچه قطعنامه ای صرفا به تفسیر قواعد از پیش موجود حقوق بین الملل بپردازد می تواند در فهم و اعمال این قواعد بسیار مفید باشد. همچنین چنانچه قطعنامه ای به تکرار قواعد موجود بپردازد، می توان گفت این قطعنامه در تایید قواعد حقوقی تاثیرگذار خواهند بود.
بند ششم: جایگاه قطعنامه های مجمع عمومی در احراز قواعد عرفی
مقدمه اجرا، تفسیر و حتی تدوین هر قاعده ای احراز موجودیت و اعتبار آن قاعده است. این امر بویژه به علت پیچیدگی و دگرگونی روند شکل گیری قواعد عرفی از اهمیت و ظرافت خاصی برخوردار می باشد. بدین لحاظ، چون احراز یک قاعده، از الزام تابعان آن قاعده کاشف به عمل می آورد، بایستی باتوجه به نوع هر قاعده، از فن ویژه و خاص خود آن قاعده بهره جست، فنی که قادر باشد علاوه بر مؤثر بودن در پرکردن خلأ حقوقی، از واقعیت نیز دور نیفتاده، قاعده ای موهوم یا تکامل نیافته را ابداع ننماید[۱۸۰].
در قضیه نیکارگوئه دیوان که به دلیل رزرو ایالات متحده از توسل به حقوق قراردادی منع شده بود به دنبال احراز اصل عدم مداخله در حقوق عرفی برآمد. به اعتقاد دیوان این اصل بخشی از حقوق بین الملل عرفی محسوب می شود .[۱۸۱]دیوان پس از بیان اینکه این اصل صریحاً در منشور ذکر نشده است اعلام داشت که اصل برابری دولتها موازی اصل عدم مداخله می باشد. نهایتاً دیوان در بیان مصادیقی در جهت احراز این اصل در حقوق بین الملل عرفی به قطعنام (XXV) 2625 مجمع عمومی استناد کرد.[۱۸۲]
علاوه بر این دیوان به منظور استحکام بخشی به نظر خود در راستای احراز اصل عدم مداخله در حقوق بین الملل عرفی به شماری از اعلامیه های مصوب کنفرانس ها و سازمان های بین المللی که نیکاراگوئه و ایالات متحده نیز درآن شرکت کرده اند پرداخت. این بار دیوان به هنگام بیان مصادیقی از این اعلامیه ها به قطعنامه(XX)2131 مجمع عمومی تحت عنوان اعلامیه راجع به عدم پذیرش دخالت در امور داخلی دولتها و حمایت از استقلال و حاکمیت آنها استناد کرد[۱۸۳].
سرانجام دیوان در پاراگراف ۲۶۴ رای خود بر اهمیت قطعنامه (XXV) 2625 مجمع در کنار سایر اسناد بین المللی همچون سند نهایی هلسینگی تأکید کرد. دیوان اعلام می دارد که حتی اینگونه قطعنامه ها با محتوای عرفی اصولی همچون منع توسل به زور و منع مداخله مرتبط است، دیوان در تأکید اهمیت رضایت دولتها به متن اینگونه قطعنامه ها اعلام می دارد که ایالات متحده نه تنها هنگام تصویب این قطعنامه هیچ گونه مخالفتی نکرده است بلکه سهم فعالی نیز در این فرایند داشته است[۱۸۴].
بخش سوم:
تاثیرات حقوقی قطعنامه های مجمع عمومی در جامعه بین المللی از دیدگاه دیوان بین المللی دادگستری
هنگام بحث پیرامون تاثیرات قطعنامه های مجمع عمومی بایستی خاطر نشان ساخت که واژه تأثیرات دامنه بسیار وسیعی را در بر می گیرد. از جمله آن می توان به تأثیرات حقوقی، سیاسی، اقتصادی، اخلاقی و عملی یا اجرایی اشاره داشت. همچنین از لحاظ قلمرو اینگونه تأثیرات بایستی میان تأثیرات درون سازمانی و برون سازمانی قطعنامه های مجمع قائل به تفکیک بود. علاوه بر موارد فوق بایستی دقت داشت که غالباً صاحبنظران میان مفاهیم تأثیر و تعهد تفکیک قائل شده اند[۱۸۵].
عکس مرتبط با اقتصاد
بنابراین می توان گفت قطعنامه های مجمع عمومی تأثیرات متفاوتی به همراه دارند ولی با توجه به محدودیت موضوع این پایانامه، در این بخش تنها به بررسی تاثیراتی می پردازیم که مورد توجه قضات دیوان قرارگرفته است..
گفتار اول: جایگاه قطعنامه های مجمع عمومی در تأئید قواعد حقوقی
