در مطالبات عادی، طلبکار می‌تواند پس از رسیدن موعد پرداخت دین و عدم پرداخت آن از سوی بدهکار به دادگاه مراجعه و طلب خود را مطالبه کند بدون اینکه لازم باشد مراجعه خود را به بدهکار ثابت کند. در مورد اسناد تجاری وضع به گونه‌ای دیگر است و دارنده برای آن که بتواند از مزایای خاصی که قانون تجارت برای طلبکار چنین سندی قایل شده است استفاده کند باید ابتدا به بدهکار مراجعه کند. تأسیس حقوق اعتراض یا واخواست در قانون تجارت نیز برای اثبات این مراجعه است. اعتراض اثبات این نکته است که دارنده سند تجاری حسب مورد برای اخذ قبولی و یا پرداخت وجه آن امتناع ورزیده است. در واقع وقتی سخن از اعتراض به میان می‌آید، ماده 292 ق.ت مطرح خواهد شد، اعتراض در صورتی صحیح است که با شرایط مذکور در قانون تجارت مطابق باشد و از طریق مرجع رسمی که قانونگذار معین کرده به انجام برسد.[144]
ب) ضرورت اعتراض
دارنده سند تجاری برای این که بتواند از مزایای خاصی که قانون تجارت برای طلبکار چنین سندی پیش بینی نموده استفاده کند باید اقدام به اعتراض نماید. پس اعتراض به موقع و بر طبق شرایط پیش‌بینی شده در قانون تجارت، می‌تواند تضمینی برای حقوق دارنده سند تلقی شود و این اعتراض به دو گونه مطرح می‌شود. در صورت اول اعتراض نکول و در صورت دوم اعتراض عدم تأدیه، این اقدام به اندازه‌ای اهمیّت دارد که، موجب از دست دادن امتیازاتی برای سند می‌گردد برای مثال، اگر دارنده برات در مورد برات نکول شده اقدام به اعتراض نکند، حق مراجعه به برات دهنده و ظهرنویسان را برای گرفتن ضامن از دست می‌دهد. (رک. ماده 237 ق.ت)
اما بر اعتراض عدم تأدیه، مهترین مزیّتی که دارنده از دست می‌دهد این است که نمی‌تواند خواستار صدور قرار تأمین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی باشد.
ج) انواع اعتراض
اعتراض برات به دو صورت انجام می پذیرد صورت اول به اعتراض نکول و صورت دوم اعتراض به عدم تأدیه که ذیلاً بطور جداگانه مورد بررسی و مطالعه قرار خواهد گرفت.
اول: اعتراض نکول
برات همیشه با قبولی همراه نیست و براتگیر الزامی ندارد که برات عهده خود را قبولی بنویسد و تا زمانی که برات را قبول نکرده هیچگونه تعهدی نسبت به دارنده آن ندارد هر چند در عرف تجاری قاعده بر این است که براتکش برات را عهده شخصی صادر می‌کند که نزد او محل یا اعتباری دارد و بر این مبنا، اخذ قبولی را برای خودش فرض خواهد نمود. برات را در سه صورت می‌توان نکول شده محسوب نمود. صورت اول هرگاه براتکش در برات صراحتاً عدم قبول خود یا هر عبارتی که دلالت بر نکول کند، قید نماید، صورت دوم امتناع از قبول و نکول و صورت سوم، برات را به صورت مشروط قبول نماید. این قبولی مشروط نکول تلقی می‌شود ولی قبول کننده مشروط به موجب ماده 233 ق.ت در حد شرطی که کرده متعهد است. در اینجا دارنده برات است که تصمیم می‌گیرد. وی می‌تواند برات را نکول شده تلقی و از مزایای آن استفاده نماید و می‌تواند به همین قبولی مشروط رضایت داده و به براتگیر اعتماد کند. بنابراین، برات نکول شده اعتبار متزلزل دارد و دارنده می‌تواند به موجب ماده 237 قانون مذکور از مسئولین برات ضامن بخواهد و در صورت خودداری ایشان از معرفی ضامن وجه برات را باید فوراً کارسازی نمایند.
دوم: اعتراض عدم تأدیه
اولین وظیفه دارنده برات این است که برات را به براتگیر برای مطالبه وجه آن ارائه نماید. بنابراین قضیه از دو صورت خارج نیست یا برات گیر وجه برات را می‌پردازد که در این صورت همه مسئولین بری‌الذمه می‌شوند، یا وجه برات را نمی‌پردازد که در این صورت وظیفه دوم شروع می‌شود و آن عبارت است از واخواست سند که واخواست عدم تأدیه گویند. اصل لزوم اعتراض عدم تأدیه وجه برات در بند 3 از ماده 293 ق.ت مورد تأکید قرار گرفته است. اعتراض عدم تأدیه هم به برات و هم به سفته مربوط است. اما در مورد چک به موجب رأی وحدت رویه شماره 536 مورخ 10/7/1369 دیوان عالی کشور گواهی عدم پرداخت بانک جایگزین واخواست گردیده است. البته این مبحث در مورد چک‌های صادره عهده بانک‌ها مطرح می‌شوند و در مورد چک‌های صادره عهده مؤسسات مالی ضرورت واخواست هم چنان باقی است.
د) مهلت اعتراض
در مورد اعتراض عدم تأدیه یک مهلت قانونی وجود دارد و آن ده روز از تاریخ سررسید است. (ماده 280 ق.ت) ولی در مورد اعتراض نکول قانون تجارت ساکت است برخی از حقوقدانان معتقدند که اعتراض نکول هم ظرف ده روز است.[145] هرگاه برات به رؤیت باشد اعتراض عدم تأدیه باید ظرف ده روز از زمان ارائه برات صورت گیرد. معذلک در مورد برات به رؤیت جز در صورتی که شرط خلاف در برات باشد مراجعه دارنده در صورتی در مهلت ده روز تلقی می شود که ظرف یکسال از تاریخ صدور برات آن را به رؤیت رسانده باشد. (ماده 274 ق.ت) هرگاه دارنده خارج از مهلت یکسال برات را به رؤیت برساند اعتراض وی در مهلت محسوب نمی‌شود و حق استفاده از مزایای برات را نخواهد داشت. (مواد 280 و 286 ق.ت) در خصوص مهلت اعتراض در سفته باید گفت مطابق ماده 309 ق.ت تمامی مقرّرات برات در سفته اجرا می شود. در مورد چک به جهت کاربرد بیشتر و نقش آن در مبادلات اقتصادی چنانچه دارنده چک ظرف مواعد مقرر قانونی (مواد 315 و 317 ق.ت) مبادرت به اخذ گواهی عدم پرداخت نماید، نیازی به تودیع خسارت احتمالی نخواهد بود.
عکس مرتبط با اقتصاد
2- معافیت از تأمین در سایر موارد قانونی مصرّحه داخلی
علاوه بر ماده 292 ق.ت، قوانین دیگری نیز صدور تأمین خواسته را مدنظر قرار داده‌‌اند. بنابراین، در این مورد با توجه به بند (ج) ماده 108 ق.آ.د.م، به درخواست خواهان دادگاه مکلّف است بدون اخذ تأمین از مشارالیه قرار تأمین خواسته را صادر نماید این موارد در ماده 74 ق.آ.د.ک، ماده 221 قانون امور حسبی و ماده 218 مکرر قانون مدنی پیش بینی شده‌اند که به ترتیب به بررسی هر یک از آنها خواهیم پرداخت.
2-1- قانون آیین دادرسی کیفری

پایان نامه

وقتی که جرمی علاوه بر لطمه به نظم عمومی موجب خسارت جسمی، مادی یا معنوی بشود، فردی که خسارت دیده (متضرّر) حق مطالبه خسارت وارده را دارد. لذا، دعوی مطالبه ضرر و زیان را اقامه می کند و در این مرحله می‌تواند ضرر و زیان را به صورت تأمین خواسته از دادگاه ذیصلاح خواستار گردد. (رک. ماده 74 ق.آ.د.ک)
2-1-1- انواع ضرر و زیان
در قانون آیین دادرسی کیفری شخص خسارت دیده (متضرّر) حق مطالبه خسارت وارده را دارد که این ضرر و زیان به دو گروه تقسیم می‌شود: الف: ضرر و زیان مادی ب: ضرر و زیان معنوی که در ذیل هر کدام را به صورت جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.
الف) ضرر و زیان مادی
ضرر و زیان مادی، ضرری است که در نتیجه ارتکاب جرمی حاصل شده و نیز منافعی است که امکان بدست آوردن آن وجود دارد و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرّر می‌گردد. در واقع، می‌توان گفت ضرر مادی در مقابل ضرر معنوی قرار خواهد گرفت.
ب) ضرر و زیان معنوی
قانونگذار ضرر و زیان معنوی را در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری سابق بدین نحو تعریف کرده بود: «ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی» این بند در قانون جدید حذف شده و جای خود را به عدم‌النفع داده است.
برخی از حقوقدانان معتقدند که تعریف ضرر معنوی دشوارتر از ضرر مادی است و برای این که بتوان مفهومی از آن به دست داشت آن را صدمه به منافع عاطفی و غیرمالی تعریف کرده و آن را به دو گروه تقسیم می‌کنند.
گروه اول: زیان های وارد به حیثیت و شهرت و به طور خلاصه آنچه در زبان عرف سرمایه یا دارایی خصوصی شخص است.
گروه دوم: لطمه به عواطف و ایجاد تألم و تأثر روحی که شخص با از دست دادن عزیزان خود یا ملاحظه درد و رنج آن می‌بیند.[146]
در این خصوص دکتر جعفری لنگرودی بیان می‌دارد: «ضرری است که به عرض و شرف متضرّر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود مثلاً بر اثر افشاء راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود این خسارت طبق قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 قانون مطالبه است».[147]
2-1-2- آیین دادرسی تأمین
همان طور که گفته شد، هدف اصلی متضرّر از جرم مراجعه به مراجع کیفری و مطالبه ضرر و زیان از مراجع کیفری و آن هم با رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی می‌باشد.
در حال حاضر، با توجه به ماده 3 قانون اصلاحی تشکیل دادسرا مصوب 28/7/1381، که صدور قرار تأمین خواسته در امور کیفری را حسب مورد در صلاحیت بازپرس و یا دادیار دانسته که در هر مورد باید به تأئید دادستان برسد. با این حال، «با توجه به اطلاق ماده 74 قانون مورد بحث و بند (ج) ماده 108 ق.آ.د.م صدور قرار تأمین خواسته به درخواست شاکی خصوصی، مستلزم گرفتن تأمین از وی نمی‌باشد».[148]
2-2- قانون امور حسبی
به موجب ماده 221 ق.ا.ح: «دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه توقیف می‌شود، ولی به درخواست مدعی، ممکن است خواسته تأمین شود». در این بحث آنچه اهمیّت دارد وجود تأمین حقوق خواهان است و نه توقیف آن، بلکه تعلیق بوده و برخی از صاحبنظران حقوق نیز آن را تعلیق دانسته‌اند چرا که بعد از رفع مانع دادرسی از نو شروع نخواهد شد بلکه عملیات سابق ادامه می‌یابد.[149]
2-3- قانون مدنی
به موجب ماده 218 مکرر ق.م اصلاحی سال 1370: «هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلائل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت». مقررّات این ماده را باید مشمول بند (ج) ماده 108 ق.آ.د.م دانست. زیرا طلبکار باید با ارائه دلایل محکمه‌پسند، اثبات نماید که بدهکار برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد در آن صورت، دادگاه مکلّف است دستور توقیف اموال بدهکار را به میزان مورد نظر صادر نماید بدون اینکه هیچ مبلغی را بابت خسارت احتمالی از خواهان اخذ نماید.
مطابق آیین دادرسی فرانسه درخواست تأمین خواسته می بایست دارای سه شرط باشد:
الف) مسلم باشد یا به عبارت دیگر معلق و مشروط نبوده و وجود آن صرفاً احتمالی نباشد.
ب) حق ادعا شده وجه نقد بوده و یا قابل تبدیل به پول باشد در صورتی كه حق متقاضی مستند به سند رسمی یا عادی باشد وجه مندرج در سند مبنای اقدام قرار می‎گیرد و همانطور كه گفته شد، صدور قرار تأمینی از طرف قاضی ضروری نمی‎باشد اما در صورتی كه سندی در بین نباشد مراجعه به قاضی لازم است و در این صورت، چنانچه مورد مطالبه از اموال غیر پول باشد، دادگاه بدواً اقدام به ارزیابی نموده، و در صورت وجود شرایط مقرّر، اقدام به صدور قرار می‎نماید.
ج) موعد مطالبه حق فرا رسیده باشد بنابراین نسبت به حقوق مؤجل نمی‎توان به چنین تأسیسی تمسك نمود. البته چنانچه حق عندالمطالبه بوده، و یا به كیفیتی باشد كه در تعیین زمان مطالبه مدیون دخالتی نداشته باشد، این شرط حاصل تلقی می‎شود.[150]
گفتار سوم: مواردی که با دریافت خسارت احتمالی قرار تأمین خواسته صادر می شود
با توجه به صدر ماده 108 ق.آ.د.م و بندهای (الف) تا (ج) آن، در اکثر موارد، خواهان، به این علت که دعوای او مشمول هیچ یک از موارد مذکور در این بند‌ها نیست، نمی‌تواند خواسته‌ی دعوا را تأمین نماید و اصل بر اخذ خسارت احتمالی می‌باشد. بدین توضیح که، اگر خسارت مورد نظر دادگاه تودیع گردد قرار صادر و در غیر‌اینصورت، صدور قرار منتفی خواهد شد. با این حال، برای صدور قرار تأمین شرایطی لازم است که اگر خواهان (متقاضی) آن شرایط را کاملاً رعایت نماید قرار توسط دادگاه صالح صادر خواهد شد. در غیر‌اینصورت صدور قرار ملغی و یا در صورت صدور نسبت به آن تصمیمات شایسته‌ای اتخاذ خواهد شد. که در این گفتار بصورت تفصیلی به آن خواهیم پرداخت.
بند اول: تعریف، فلسفه و نوع تأمین خسارت احتمالی
در بند مذکور ابتدا به تعریف و فلسفه اخذ خسارت و سپس به بررسی نوع خسارت احتمالی پرداخته می شود:
1- تعریف خسارت احتمالی از نظر برخی از صاحبنظران
«در زمانی كه درخواست تأمین خواسته موضوع بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م مطرح می‌شود یا این كه مستند درخواست سند عادی است یا اینكه خواهان سند عادی ندارد و استناد او گواهی گواهان است در اینجا اگر نظر دادگاه پذیرش درخواست باشد باید با اخذ خسارت احتمالی، قرار تأمین صار نماید».[151]
با توجه به بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م كه بیان می‌دارد: «خواهان، خساراتی كه ممكن است به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری بپردازد». این تعریف به ذهن می‌رسد كه خسارت احتمالی مبلغی است كه دادگاه جهت تأمین خسارت خوانده تعیین می‌كند. و خواهان باید آن را نقداً تودیع نماید و پذیرفتن ضمانت نامه بانكی یا وثیقه محمل قانونی ندارد.[152]
2- فلسفه تأمین خسارت احتمالی
همانطوری که قبلاً بیان کردیم، در صدور قرار تأمین خواسته اصل بر اخذ تأمین از خواهان است. در اینجا سؤالی در ذهن متبادر می گردد، اساساً تأمین به چه علت اخذ و فلسفه آن چیست؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت، اگر خواهان در دعوای مطروحه پیروز شود، به طور حتم خسارت وارده به عهده خوانده خواهد بود و باید از عهده آن نیز بر آید، امّا اگر عکس قضیه رخ دهد یعنی اینکه حقی برای خواهان ثابت نشود و یا دعوای وی محکوم به بطلان گردد، مطابق قواعد اصول حقوقی و مسئولیت مدنی، خواهان باید خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را جبران کند، از نظر قانونگذار، چون پیروزی خواهان در دعوا بسیار محتمل است و یا خواهان، به سبب خطری که خواسته را تهدید می‌کند، استحقاق حمایت دارد، خوانده است و بنابراین، باید ترتیبی داده شود که نه تنها گرفتن قرار تأمین خواسته به آسانی امکان‌پذیر نباشد، بلکه پرداخت خساراتی که ممکن است از اجرای قرار تأمین خواسته به خوانده وارد شود، به گونه‌ای مطمئنی، تضمین گردد. تأمین «خسارت احتمالی» در جهت اهداف مزبور است.
3- نوع خسارت احتمالی
تأمینی که از خواهان گرفته می‌شود باید به صورت وجه نقد باشد، به موجب بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م خواهان باید «… خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری بپردازد». بنابراین، تأمین باید به صورت وجه نقد و در صندوق دادگستری (حساب بانکی مربوط) سپرده شده و قبض آن به دادگاه تسلیم شود و هیچ مال دیگری اعم از منقول و غیرمنقول اوراق بهادار و حتّی ضمانت نامه‌ی بانکی نمی‌تواند جایگزین آن شود. این محدودیّت نه تنها در جهت آسانی پرداخت خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته به خوانده‌ای است که در دعوا پیروز می‌شود، بلکه خواهان را به نوعی، از گرفتن قرار تأمین خواسته، در مواردی امید زیادی به پیروزی خود در دعوا ندارد، منصرف می کند.[153]
بند دوم: تعیین میزان، ملاک تعیین، مهلت پرداخت خسارت و نحوه اعتراض طرفین به قرار و خسارت
صرفنظر از صراحت قانونی در نوع تأمین، در خصوص میزان و مهلت پرداخت خسارت احتمالی از سوی قانونگذار تعیین تکلیفی مقرّر نشده است. بنابراین، در این خصوص می‌توان به تصمیمات متخذه دادگاه متکی بود. بر این اساس، در این بند، در قسمت نخست به تعیین میزان و ملاک تعیین، در قسمت دوم به مهلت پرداخت خسارت، در قسمت سوم، به نحوه اعتراض طرفین به دعوا و نهایتاً در قسمت آخر به اعتراض به میزان خسارت احتمالی خواهیم پرداخت.
1- میزان و ملاک تعیین خسارت احتمالی
قانونگذار، میزان تأمینی را که باید از خواهان اخذ شود مشخص ننموده بلکه بطور صریح آن را به نظر دادگاه ذیصلاح واگذار کرده و منظور آن دادگاهی است که درخواست تأمین از آن به عمل آمده است. در این خصوص به موجب تبصره بند (د) ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی تعیین میزان خسارت احتمالی به عهده دادگاهی است که درخواست تأمین از آن به عمل آمده است. برخی از حقوقدانان معتقدند که دادگاه میزان تأمین را از روی ادله اثبات دعوی تعیین می‌کند. به این بیان که اگر ادله ابرازی قوی باشد مبلغ خسارت کمتر و اگر ضعیف باشد میزان آن بیشتر خواهد بود.[154] البته تنها نوع ادله ملاک نیست و به طور کلی می‌توان چهار عامل را به عنوان عوامل اصلی در تعیین خسارت در نظر گرفت. این عوامل عبارتند از:
الف) ارزش و اعتبار ادله ای که به استناد آن صدور قرار درخواست شده است.
ب) اهمیّت موضوع ادعا
ج) مهلت بازداشت
د) نوع مال مورد بازداشت.
برخی از نویسندگان مانند آقای سید مهدی میرشفیعیان اعتبار و شخصیت طرفین را ملاک در تعیین خسارت احتمالی می‌دانند.[155] در حال حاضر، رویه فعلی محاکم در تعیین میزان خسارت احتمالی بین دوازده تا پانزده درصد خواسته می‌باشد. بدین نحو که خواهان باید مبلغ مورد نظر را در سپرده دادگستری تودیع و فیش آن را جهت صدور قرار به دفتر دادگاه ذیصلاح ارائه نماید.
2- مهلت پرداخت خسارت احتمالی
با توجه به ماده 108 ق.آ.د.م كه درخواست تأمین را برای خواهان تا زمان ختم رسیدگی مورد شناسایی قرار داده تعیین هر گونه مهلت برای پراخت خسارت احتمالی منتفی است. علاوه بر این دوره زمانی، هیچ نصّی نیز مبنی بر شناخت این مهلت وجود ندارد. رویه عملی در این بخش به دو قسمت تقسیم می‌شود. برخی از محاكم پس از تعیین خسارت احتمالی به موجب اخطاری خواهان را از میزان آن مطلع و با تعیین مهلت یک هفته‌ای و یا ده روزه، صدور قرار را منوط به سپردن خسارت احتمالی در ظرف این مهلت می‌دانند. با توجه به این كه شروع رسیدگی منوط به صدور قرار تأمین خواسته نیست و عدم پرداخت این خسارت خللی به حقوق خوانده وارد نمی‌كند. گروه دوم از محاكم با توجه به اصول حاكم بر تأمین از تعیین هر گونه مهلت خودداری نموده و پس از تعیین میزان خسارت احتمالی و اخطار آن به خواهان به تكلیف خود كه رد یا قبول درخواست است عمل كرده و هرگاه خواهان تا پایان دادرسی قبض سپرده را ارائه كند ایشان در مقام صدور قرار تأمین بر می‌آیند. رویه دوم منطبق با قانون است و این انطباق همان‌گونه كه بیان شد به واسطه صدر ماده 108و فقدان نصّی مبنی بر تعیین مهلت برای پرداخت خسارت احتمالی از سوی قانونگذار است.
3- نحوه اعتراض طرفین به قرار صادره دادگاه و میزان خسارت احتمالی
در صدور هر قراری از سوی دادگاه تأمینی اخذ خواهد شد و ممكن است در میزان تعیینی از سوی هر یک از طرفین پرونده مورد اعتراض واقع شود و مورد اعتراض می‌تواند مصادیق گوناگونی داشته باشد. برای مثال اعتراض به نوع تأمین با توجه به صراحت قانونی در این مورد اعتراضی پذیرفته نخواهد شد ولی در مورد میزان آن نحوه عملكرد محاكم بسیار حائز اهمیّت می‌باشد. در این موضوع سعی شده است در دو قسمت جداگانه، موارد اعتراض طرفین را نسبت به اصل دریافت خسارت احتمالی مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم.
3-1- اعتراض به قرار از جانب خواهان
اعتراض از سوی خواهان زمانی مطرح می شود كه مورد استنادی وی از موارد مذكور در بندهای (الف، ب و ج) بوده و دادگاه با اخذ خسارت احتمالی اقدام به صدور قرار تأمینی نموده است یا صدور قرار را منوط به پرداخت خسارت احتمالی دانسته است. رویه عملی این اعتراض را می‌پذیرد اگر چه در این خصوص نصّی وجود ندارد ولی بر مبنای اصول كلی می‌پذیرند و از تصمیم قبلی خود عدول می‌نمایند. دكتر شمس در این باره معتقدند كه: «هیچ یک از طرفین نمی‌توانند نسبت به تصمیم دادگاه درباره گرفتن تأمین از خواهان و میزان تأمین تعیین شده، شكایت نمایند بنابراین، خواهان در عمل ناچار می‌شود تأمین تعیین شده را بدهد و یا از گرفتن قرار تأمین خواسته چشم پوشی كند».[156]
3-2- اعتراض به قرار از جانب خوانده
اعتراض از سوی خوانده زمانی مطرح می‌شود كه صدور قرار تأمین می‌بایست با پرداخت خسارت احتمالی وسیله خواهان صورت می‌گرفته اما بدون پرداخت خسارت احتمالی دادگاه اقدام به صدور قرار تأمین كرده است. در این فرض در بدو امر ممكن است این چنین بنظر برسد كه چون قرار تأمین را صادر كرده دیگر نمی‌تواند از تصمیم خود عدول كند. با توجه به مطالب مذكور در فوق می‌توان گفت اگر چه اصل اخذ تأمین به عهده دادگاه است ولی دادگاه در شناسایی مورد مختار نیست و با دو محدودیت روبرو است. اولین محدودیت عبارت است از نصّ صریح ماده 108 كه در بندهای الف، ب و ج به مواردی اشاره كرده كه برای صدور تأمین خواسته نیازی به اخذ تأمین نیست و دادگاه نمی‌تواند اقدام به صدور قرار تأمین را منوط به تودیع خسارت احتمالی نماید. دومین محدودیت شرطی است كه در ماده 113 آمده یعنی این شرط پیش‌بینی شده تنها مختص بندهای سه گانه نیست. پس در واقع آن چه به عهده دادگاه گذاشته شده تعیین و میزان خسارت است و نه تعیین موارد مورد نیاز برای اصل اخذ تأمین.
3-3- اعتراض به میزان خسارت احتمالی