ب- قابل نقل و انتقال بودن
کنوانسیون هامبورگ قرارداد حمل دریایی را قراردادی می داند که طی آن محموله از طریق دریا و از بندری به بندر دیگر منتقل شود و چنانچه در این قرارداد بخشی از مسیر خشکی و بخشی دیگر دریایی باشد قرارداد در قسمتی که حمل به روش دریایی انجام می شود قرارداد حمل دریایی تلقی خواهد شد. کنوانسیون هامبورگ دامنه شمول قرارداد حمل را نسبت به کنوانسیون لاهه گسترده تر نموده است چرا که به موجب این کنوانسیون کلیه بارنامه های دریایی و “اسناد مالکیت” و توافقات کتبی یا شفاهی برای حمل کالا از طریق دریا مشمول مقررات کنوانسیون هامبورگ می باشند.[۴۳] همچنین بنابر ماده ۱۸ کنوانسیون هامبورگ «هرگاه متصدی حمل سندی غیر از بارنامه دریایی، با عنوان «رسید کالائی که باید حمل شود»[۴۴] صادر نماید، چنین سندی دلیل انعقاد قرارداد حمل دریایی و تحویل کالا توسط متصدی حمل به شرحی که در آن سند آمده است محسوب می گردد.
در حقوق دریایی اغلب از دو عبارت «بارنامه دریایی» و «قرارداد حمل» بصورت مکرر استفاده می شود و این استفاده باعث ایجاد این پرسش می گردد که آیا بارنامه دریایی و قرارداد حمل یکی بوده یا این دو از همدیگر قابل تفکیک هستند. اگر بارنامه دریایی بخشی از قرارداد حمل و کاشف از وجود قرارداد حمل باشد مذاکرات مقدماتی، آگهی شرکت کشتیرانی، عرف تجاری، درخواست سفارش حمل و نرخ کرایه پیشنهادی نیز می تواند جزیی از قرارداد حمل محسوب و مفاد بارنامه دریایی را تحت تاثیر قرار دهد.[۴۵]
رویه معمول در حمل و نقل دریایی چنین است که بارنامه دریایی بعد از بارگیری کالا صادر می شود در حالی که در اغلب موارد توافقاتی بین طرفین قبل از بارگیری صورت گرفته که ممکن در تقابل و تضاد با مفاد بارنامه باشد و به همین جهت اکثر حقوق دانان بارنامه دریایی را قرارداد حمل نمی دانند و معتقدند بارنامه دریایی فی نفسه قرارداد حمل نیست بلکه کاشف از قرارداد حمل می باشد.[۴۶] به عبارتی طبق این نظریه، قرارداد حمل قبل از صدرو بارنامه دریایی منعقد می شود و لذا اگر کالا قبل از صدور بارنامه دریایی دچار خسارت گردد زیان دیده می تواند بر اساس قرارداد حمل علیه متصدی اقامه دعوی نماید.[۴۷] البته در این حالت به لحاظ عدم صدور بارنامه دریایی زیان دیده باید با استناد به دلایل مختلف قرارداد حمل را اثبات نماید.
در پرونده Pyrene v. Scindia navigation Co 1954 دادگاه نظر داد که مقررات لاهه تعیین کننده حقوق طرفین به هنگام بارگیری می باشد هر چند بارنامه دریایی صادر نشده باشد.[۴۸] رای که بر خلاف بند b ماده ۱ کنوانسیون لاهه می باشد. «لرد برامول» بارنامه دریایی را رسید کالا می داند. سندی که شرایط و وضعیت کالا به هنگام تحویل گیری آن را نیز توصیف می کند و قرارداد حمل قبل از صدور بارنامه دریایی منعقد شده است.[۴۹]
در کنوانسیون هامبورگ حسب بند های d و e ماده ۲ و ماده ۱۸ به جز بارنامه دریایی “هر سند دیگری”[۵۰] نیز می تواند مبین قرارداد حمل باشد و با وجود چنین سندی (که بارنامه دریایی نیست) نیز روابط بین طرفین مشمول کنوانسیون هامبورگ خواهد بود. به عبارتی بر خلاف کنوانسیون لاهه که قرارداد حمل دریایی را تنها در متن بارنامه دریایی و “سند مالکیت” قابل تصور می داند و تنها در چنین صورتی روابط طرفین را مشمول کنوانسیون لاهه می داند در کنوانسیون هامبورگ حسب ماده ۱۸ هر سندی که توسط متصدی حمل صادر شود و دلیل بر دریافت کالا توسط متصدی حمل باشد “اماره ای” بر وجود قرارداد حمل دانسته شده است.
این در حالیست که در ماده ۱۴ کنوانسیون هامبورگ متصدی حمل تنها مجاز به صدور بارنامه دریایی شده است و از امکان صدور نوع دیگری از اسناد نام برده نشده است و تنها ذیل بند ۲ ماده ۱۵ دو نوع سند دیگر می تواند توسط متصدی حمل صادر شود. یکی «بارنامه دریایی» و دیگری «سند مالکیت» اصطلاح اخیر در صفحه ۲۴ این تحقیق تشریح می گردد و منظور کنوانسیون هامبورگ از بارنامه دریایی در این بند «بارنامه دریایی کالای دریافت شده برای حمل»[۵۱] است. بنابراین به نظر می رسد عبارت “اسناد دیگری به جز بارنامه دریایی” که در ماده ۱۸ کنوانسیون هامبورگ بکار رفته باید در کنار بند ۲ ماده ۱۴ باید تفسیر شود و ماده ۱۸ نمی تواند مجوزی برای متصدی حمل جهت صدور هر نوع سندی به دلخواه خود باشد و حکم ماده ۱۸ ناظر به موارد اتفاقی و محدودی است که به نحوی از انحاء طبق ماده ۱۴ یا بند ۲ ماده ۱۵ عمل نشده باشد. فی المثل چنانچه به دلیل ضیق وقت یا اعتماد طرفین به همدیگر، تنها قرارداد حمل منعقد شده باشد یا اینکه اصلا قراردادی منعقد نشده باشد ماده ۱۸ اعمال خواهد شد. فلذا با عنایت به موارد فوق می توان گفت در نهایت امر در کنوانسیون هامبورگ، بارنامه دریایی همچنان به عنوان سند پایه حمل و نقل دریایی، اقتدار خود را حفظ نموده است.
در کنوانسیون روتردام که تلاش شده است جامعیت و مانعیت کامل تری نسبت به کنوانسیون های قبلی داشته باشد، نویسندگان آن، از اصطلاح جا افتاده “بارنامه دریایی”[۵۲] استفاده ننموده اند و در عوض از دو اصطلاح جدید “سند حمل کتبی” [۵۳] و “سند حمل الکترونیکی”[۵۴] استفاده شده است. در این کنوانسیون در بند ۱ ماده ۱ قرارداد حمل دریایی و در بندهای ۱۴ و ۱۸ این ماده “سند حمل کتبی” و “سند حمل الکترونیکی” تعریف شده است. تعریفی که در کنوانسیون روتردام از قرارداد حمل دریایی شده است تقریبا به همان صورتی است که در کنوانسیون هامبورگ انشاء گردیده است با این تفاوت که در بند ۶ ماده ۱ کنوانسیون هامبورگ از جابجائی از “بندری به بندر دیگر”[۵۵] اسم برده شده است در حالیکه در کنوانسیون روتردام از عبارت “از محلی به محلی دیگر”[۵۶] استفاده شده است و به نظر می رسد استفاده از این عبارت با توجه به عنوان کنوانسیون روتردام[۵۷] که تلاش دارد حمل های قبل و بعدی غیردریایی را نیز شامل شود قابل توجیه می باشد و در همین راستاست که در بند ۱ ماده ۵ کنوانسیون روتردام بین “بندر”[۵۸] بارگیری یا بندر تخلیه با “محل”[۵۹] دریافت کالا و محل تحویل دادن کالا تفاوت وجود دارد.[۶۰]
در کنوانسیون روتردام، حسب بندهای b14 ماده ۱ و b18 و ۲۳ ماده ۱ “سند حمل کتبی” و “سند حمل الکترونیکی” هم بر پایه قرارداد حمل موجودیت یافته اند و هم حاوی قرارداد حمل می باشند[۶۱] ولی در ماده ۳۵ این کنوانسیون به طرفین این امکان داده شده است که بتوانند از صدور اسناد حمل صرف نظر نمایند. لذا می توان گفت در کنوانسیون روتردام نیز همچون کنوانسیون هامبورگ، قرارداد حمل تنها در اسناد حمل متجلی نمی شود و حتی در صورت عدم صدور اسناد حمل نیز می تواند قرارداد حمل وجود داشته باشد و در تائید همین رویه است که در ماده ۴۵ کنوانسیون روتردام امکان تحویل کالا بدون اینکه اسناد حملی صادر شده باشد پیش بینی شده است و با این توصیف می توان گفت بارنامه دریایی و اسناد حمل، حامل قرارداد حمل و کاشف از وجود این قرارداد و بهترین دلیل اثبات قرارداد حمل و شرایط فی مابین طرفین در خصوص حمل کالا و شرایط آن می باشد ولی قرارداد حمل دریایی منحصر به اسناد حمل نمی باشد.
۲-۲-۱- اسناد مالکیت کالا
در کنوانسیون لاهه در کنار “بارنامه دریایی” از عبارت “سند مالکیت”[۶۲] نام برده شده است. براساس تعریف مذکور در دیکشنری سیاه حقوقی[۶۳] فرهنگ اصطلاحات حقوقی[۶۴] “Document Of Title” اسناد مکتوبی مانند بارنامه دریایی، قبض انبار و ترخیصیه هستند که دلالت بر وجود کالای خاص داشته و به دارنده آن این اختیار را می دهد که سند و کالای موضوع آن سند را تحویل بگیرد و یا نگهدارد و کالای موضوع سند را مطالبه نماید. این نوع اسناد عموما مشمول ماده ۷ قانون متحد الشکل تجاری می باشند.[۶۵]
در کنوانسیون هامبورگ تنها در یک مورد در بند ۲ ماده ۱۵ کنوانسیون هامبورگ از اصطلاح (Document Of Title) استفاده شده است و در بندهای d و e ماده ۲ در کنار بارنامه دریایی از عبارت (Other Document) استفاده شده است و به نظر می رسد این اصطلاح فوق، اصطلاحی عام تر و فراگیر از (Document Of Title) باشد. حسب بندهای بندهای d و e ماده ۲ کنوانسیون هامبورگ، اسناد دیگری به غیر از بارنامه دریایی نیز می تواند مبین قرارداد حمل باشد و چنین اسنادی نیز مشمول کنوانسیون هامبورگ خواهد بود معذلک به نظر می رسد در عمل و عرف تجاری، مصادیق (Other Document) همان مصادیق شناخته شده (Document Of Title) باشد.
در بند ۱ ماده ۵۲ قانون دریایی ایران و هم در ترجمه کنوانیسون لاهه که در “قانون الحاق دولت شاهنشاهی ایران به هفت قرارداد بین‌المللی دریایی” مصوب ۱۳۴۴ ذکر شده است اصطلاح (Document Of Title) “اسناد مشابه دیگر” ترجمه شده است که با توجه به توضیحاتی که ذکر شد این ترجمه، ترجمه ای ناقص می باشد.[۶۶]
۲-۲-۲- اسناد حمل و «اصل نسبی بودن قراردادها»
همانگونه که ذکر گردید «اصل نسبی بودن قراردادها» مانع مهمی بر سر راه اعمال حقوق موجود در بارنامه دریایی توسط دارنده ای که بارنامه دریایی از طریق پشت نویسی به وی منتقل شده است محسوب می گردید.[۶۷] این در حالیست که عرف تجاری بدون توجه به این محدودیت انتقال بارنامه دریایی را با پشت نویسی از قرن ۱۸ میلادی پذیرفت.
به موجب قرارداد حمل (که بین متصدی حمل و فرستنده کالا بسته شده است) شخص ثالثی (گیرنده) حقوق و تعهداتی نسبت به قرارداد حمل پیدا می نماید از جمله “حق تحویل گرفتن کالا” از متصدی حمل، این وضعیت در موردی که بارنامه دریایی از طریق پشت نویسی به شخص دیگری منتقل شده باشد حالت پیچیده تری بخود می گیرد چرا که انتقال حقوق در حقوق مدنی نیازمند تشریفات خاص می باشد و معمولا بوسیله عقد حواله یا از طریق تبدیل تعهد (تبدیل دائن یا تبدیل مدیون) انجام می شود.[۶۸] در خصوص منشاء حق ثالث (دارنده بارنامه دریایی) نسبت به قرارداد حمل اختلاف نظر وجود داشته و سه نظریه در این مورد وجود دارد:[۶۹]
۱- نظریه نمایندگی
۲- نظریه تعهد به نفع ثالث.
۳- نظریه حق ناشی از ماهیت بارنامه دریایی.
که از میان سه نظریه فوق می توان گفت نظریه اخیر بر دو نظریه دیگر ارجح می باشد بدین معنی که بارنامه دریایی همانند “برات” یک تاسیس حقوقی جدید است از یک سو حاوی قرارداد حمل بوده و فرستنده (یا گیرنده) کالا را محق در مطالبه کالا می نماید و از سوئی دیگر دارای برخی اوصاف تجاری بوده و به عنون یک سند تجاری عام (و نه خاص) از طریق پشت نویسی یا قبض و اقباض (در بارنامه دریایی در وجه حامل) قابل انتقال به ثالث می باشد.[۷۰] کنوانسیون روتردام همچنان که در بندهای آتی تشریح خواهد شد از نظریه اخیر پیروی نموده است.
۲-۳- ارتباط اسناد حمل و بارنامه دریایی
در کنوانسیون لاهه نه بارنامه دریایی و نه قرارداد حمل تعریف نشده است و تنها در بند b ماده ۱ تنها ارتباط قرارداد حمل با بارنامه دریایی تشریح شده است. در قانون دریایی ایران نیز تنها در ماده ۶۱، بارنامه دریایی به چک تشبیه شده است. در کنوانسیون هامبورگ در بند ۷ ماده ۱، بارنامه دریایی سندی تعریف شده است که دلالت بر قرارداد حمل دارد و تحویل کالا به متصدی حمل یا بارگیری آن بر روی کشتی دارد و بواسطه آن متصدی حمل متعهد به تحویل کالا در مقابل تسلیم بارنامه دریایی می باشد. این تعریف نیز فی الواقع برپایه آثار بارنامه دریایی بنا شده است و به صورت مستقیم بارنامه دریایی را تعریف نکرده است. مطابق تعریفی که در دیکشنری سیاه حقوقی از بارنامه دریایی شده است[۷۱] بارنامه دریایی سند مکتوبی است که نشان دهنده دریافت کالا توسط متصدی حمل، وجود قرارداد حمل برای آن کالا و سند مالکیت آن می باشد.
در کنوانسیون روتردام “سند حمل کتبی” و “سند حمل الکترونیکی” در بندهای ۱۴ و ۱۸ ماده ۱ اسنادی هستند که بر پایه قرارداد حمل صادر می شوند و موید الف- رسید کالا و ب- قرارداد حمل می باشند که این تعریف همانند تعریفی است که در کنوانسیون هامبورگ از بارنامه دریایی شده است و با توجه به این موضوع و لحاظ اوصاف تجاری این اسناد در کنوانسیون روتردام (که متعاقبا تشریح می گردد) می توان نتیجه گرفت “سند حمل کتبی” و “سند حمل الکترونیکی” ماهیتا مترداف بارنامه دریایی می باشند ولی به لحاظ دامنه شمول، به جهت مقید نبودن به اسم و عنوان خاص و عام بودن این اصطلاح، دامنه ای گسترده داشته و شامل بارنامه دریایی و غیر آن بوده و بارنامه دریایی زیرمجموعه ای از اسناد حمل محسوب می شود. [۷۲] به عبارتی ذکر اصطلاح اسناد حمل در کنوانسیون روتردام مانند ماده ۱۰ قانون مدنی ایران در جهت حمایت از اصل آزادی قراردادها و رواج قراردادهای غیرمعین و بی نام است و همانگونه که ماده ۱۰ قانون مدنی ایران نافی قراردادهای معین نمی باشد این امر به معنی نفی اصطلاح بارنامه دریایی و اعتبار آن و ممنوعیت بکارگیری آن در قراردادهای حملی که تحت شمول کنوانسیون روتردام قرار دارند نمی باشد و نمی توان عنوان نمود کنوانسیون روتردام به حیات بارنامه دریایی پایان بخشیده است.
۲-۴- وصف تجاری اسناد حمل
بارنامه دریایی در حقوق بین الملل و به تبع آن در حقوق داخلی کشورها به عنوان یک سند قابل انتقال به شخص ثالث مورد قبول قرار گرفته است. انتقال کالای موضوع بارنامه بوسیله پشت نویسی از قرن ۱۸ آغاز و استفاده از «بارنامه دریایی قابل انتقال»[۷۳] متداول شد.[۷۴]

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

در پرونده معروف “لیکبارو علیه می سن” Lickbarrow v Mason (۱۷۸۷) ۲ TR 63, 100 ER 35 در سال ۱۷۹۴ برای اولین بار از نظر قضائی، بارنامه دریایی سند مالکیت قابل انتقال شناخته شد.[۷۵] در این پرونده، بارنامه دریایی به آقای «لیک بارو» به عنوان خریدار کالا منتقل شده بود فرستنده (پشت نویس) سعی نمود کالا را توقیف نماید کند و دادگاه نظر داد که انتقال بارنامه دریایی به نام آقای لیک بارو موجب سقوط حق توقیف برای فرستنده شده و تنها آقای لیکبارو است که می تواند تقاضای استرداد و توقیف کالا را نماید.

اولین قانونی که قابلیت نقل و انتقال بارنامه دریایی را از طریق پشت نویسی معتبر شناخت “قانون بارنامه دریایی انگلیس” مصوب ۱۸۵۵ بود. این قانون اگر چه محدودیت هایی برای این انتقال تعیین نموده بود و تنها سه ماده دارد ولی تحولی اساسی در مفهوم بارنامه دریایی و تعیین حدود و ابعاد آن بوجود آورد. [۷۶]
در کنوانسیون لاهه و مقررات لاهه-ویزبی به صراحت از قابل انتقال بودن بارنامه دریایی سخنی گفته نشده است و تنها در بند ۶ ماده ۳ به صورت ضمنی به “گیرنده”[۷۷] اشاره نموده است. قسمت اخیر بند ۵ ماده ۳ کنوانسیون لاهه نیز بصورت غیرمستقیم بر وصف تجاری بارنامه دریایی و قابل انتقال بودن بارنامه دریایی دلالت دارد. در قانون دریایی ایران بر خلاف کنوانسیون لاهه در ماده ۶۱ به بارنامه دریایی از حیث قابلیت نقل و انتقال به چک تشبیه شده است و این ماده بر قابلیت نقل و انتقال تجاری بارنامه دریایی تاکید نموده است.
در کنوانسیون هامبورگ در بند ۷ ماده ۱ و بند ۳ ماده ۱۵ و بندهای b3 و ۴ ماده ۱۶ بندهای ۱ و ۲ ماده ۱۷ و بند ۲ ماده ۹ اوصاف تجاری بارنامه دریایی از جمله قابلیت نقل و انتقال آن و اصل عدم توجه ایرادات به شرحی که متعاقبا تشریح خواهد شد موکدا به رسمیت شناخته شده است و به نظر می رسد حسب بند ۳ ماده ۱۵ این کنوانسیون، قابلیت نقل و انتقال بارنامه دریایی از نظر کنوانسیون مذکور دارای اهمیت اساسی می باشد.
تجاری بودن اسناد حمل و اوصاف تجاری آن به شیوه ای امروزی و واضح در کنوانسیون روتردام نمایان می باشد. در بندهای ۱۵ و ۱۹ ماده ۱ “سند حمل کتبی قابل حمل” و “سند حمل الکترونیکی قابل حمل” تعریف شده اند و در بندهای ۱۶ و ۲۰ ماده ۱ “سند حمل کتبی غیرقابل انتقال” و “سند حمل الکترونیکی غیرقابل انتقال” تعریف شده اند.[۷۸] در بند ۱۰ ماده ۱ این کنوانسیون نیز یک شخص به همان روشی که برای اسناد تجاری تعریف شده است می تواند دارنده و مالک اسناد حمل شود و در ماده ۵۷ کنوانسیون روتردام روش انتقال اسناد حمل به همان صورتی که برای اسناد تجاری در کنوانیسوهای چندگانه ورشو و قوانین موضوعه کشورها پیش بینی شده است مورد تاکید قرار گرفته است و با این توصیف هرگونه تردیدی در مورد تجاری بودن اسناد حمل از میان برداشته شده است.
۲-۴-۱- قابلیت انتقال اسناد حمل و انواع روش های انتقال
روش های انتقال “سند حمل کتبی قابل انتقال”[۷۹] همچون روش انتقال اسناد تجاری به چند صورت ذیل قابل اجرا می باشد:
الف- انتقال از طریق پشت نویسی و تحویل سند به منتقل الیه
۱-۱- با پشت نویسی به نام شخص خاص و قید نام او در پشت سند و تحویل سند به وی
۲-۱- پشت نویسی سفید بدون اینکه نام شخص خاصی در آن ذکر شده باشد و تحویل سند به منتقل الیه
ب- انتقال از طریق قبض و اقباض
۱-۱- وقتی سند از ابتداء در وجه حامل صادر شده باشد.
۱-۱- وقتی سند به نام شخص معین صادره شده و و توسط وی پشت نویسی سفید شده باشد.
۱-۱- انتقال سند در وجه شخص معین، از سوی منتقل الیه پشت نویسی به نفر بعدی.[۸۰]
پ- انتقال “سند حمل الکترونیکی”
با توجه به وضعیت خاص “سند حمل الکترونیکی”، انتقال آن با “سند حمل کتبی” تفاوت داشته و دارای پیچیدگی مخصوص انتقال اسناد الکترونیکی می باشد. حسب بند a1 ماده ۹ کنوانسیون روتردام تشریفات و چهارچوب و روش انتقال سند باید در خود متن سند پیش بینی شده باشد. از طرفی با توجه به بند ۲ ماده ۳۸ کنوانسیون روتردام اراده دارنده برای انتقال “سند حمل الکترونیکی” باید بوسیله امضاء الکترونیکی انجام شود.
ت- “سند حمل الکترونیکی” در وجه حامل
بر خلاف “سند حمل کتبی” که قابل صدور به صورت “در وجه حامل” یا قابل تبدیل به “در وجه حامل” می باشد با توجه به وضعیت خاص “سند حمل الکترونیکی” از جمله مجازی بودن آن، امکان صدور یا ایجاد “سند حمل الکترونیکی” در وجه حامل وجود ندارد. در خصوص “سند حمل کتبی” دارنده ی سند با قبض فیزیکی کاغذ مربوطه، سلطه خود را بر آن سند اعمال می نماید در صورتیکه در مورد “سند الکترونیکی” به دلیل اینکه فاقد موجودیت فیزیکی قابل لمس می باشد و ارتباط و دسترسی شخص ذیحق به آن تنها از طریق فضای مجازی و طی تشریفات خاص (از جمله استفاده از رمزهای خاص معروف به پسورد) ممکن می باشد و از آنجا که سند الکترونیکی در وجه حامل سند سرگرانی در فضای مجازی است که هم مورد سوء استفاده قرار می گیرد و هم هیچ شخصی نمی تواند نسبت به آن ادعای تسلط و تملک نماید لذا امکان صدور چنین سندی از نظر عملی فاقد معنا می باشد.
د- اسناد حمل غیرقابل انتقال
همچنان که بارنامه دریایی می تواند به صورت غیرقابل انتقال صادر شود اسناد حمل را نیز می توان بدین صورت صادر نمود. این موضوع در بندهای ۱۶ و ۲۰ ماده ۱ کنوانسیون روتردام مورد تصریح قرار گرفته است. چنین اسنادی تمام خصوصیات “سند حمل کتبی” را خواهند داشت به جز اینکه فاقد قابلیت نقل و انتقال می باشند ولی حسب ماده ۴۲ کنوانسیون روتردام این سند از حمایت “اصل عدم توجه ایرادات” برخوردار خواهد بود.
۲-۴-۲- اسناد حمل و وصف تجریدی
در حقوق تجارت یک سند تجاری برخلاف اسناد مدنی، پس از صدور از منشاء آن منفک و مستقل می شود.[۸۱] به عبارتی صدور و امضاء سند تجاری باعث ایجاد یک تعهد مستقل از منشاء اصلی آن می گردد که در حقوق تجارت و تجارت بین الملل به آن «وصف تجریدی»[۸۲] گفته می شود. وصف تجریدی اسناد تجاری در حقوق ایران در مواد ۲۴۹ و ۳۰۷ قانون تجارت ایران بصورت تلویحی مورد اشاره قرار گرفته است.[۸۳]
به نظر برخی حقوقدانان، بارنامه دریایی جزء اسناد تجاری عام (و نه خاص) محسوب می گردد و طبق قواعد کنوانسیون های بین المللی مربوط به حمل و نقل دریایی و همچنین قوانین ملی کشورها (از جمله ماده ۶۱ قانون دریایی ایران) به همان روش اسناد تجاری قابل انتقال به ثالث می باشد. بنابراین می توان گفت بارنامه دریایی پس از انتقال به شخص ثالث ماهیتی مستقل از تعهدات قبلی خود پیدا می نماید و متصدی حمل مکلف به تحویل کالا به دارنده (منتقل الیه با حسن و نیت بارنامه دریایی) می باشد اگر چه فی الواقع کالائی را از فرستنده تحویل نگرفته باشد.[۸۴]در ماده ۳ قانون بارنامه دریایی ۱۸۵۵ انگلستان، بند ۵ ماده ۳ کنوانسیون لاهه (و مقررات لاهه-ویزبی)، بند «الف» ماده۱ مقررات لاهه-ویزبی، بند ۳ ماده ۱۶ کنوانسیون هامبورگ و قسمت اخیر بند ۵ ماده ۵۴ قانون دریایی ایران (به پیروی از کنوانسیون لاهه) به این موضوع اشاره شده است و از این مواد می توان وصف تجریدی بارنامه دریایی را استنباط نمود.[۸۵] این در حالیست که با توجه به توضیحی که در خصوص وصف تجریدی اسناد تجاری می شود باید گفت مبنای صدور بارنامه دریایی قرارداد حمل دریایی است و مهمترین موردی که بارنامه دریایی بر آن دلالت می نماید قرارداد حمل و شروط وابسته به آن می باشد. به عبارتی دیگر بارنامه دریایی حاوی و حامل قرارداد حمل است و هیچ گاه از منشاء اصلی خود یعنی قرارداد حمل جدا و منفک نمی شود و مفاد قرارداد حمل بین متصدی حمل و هر دارنده بارنامه دریایی قابل استناد می باشد معذلک پس از انتقال بارنامه دریایی به شخص ثالث با حسن و نیت متصدی حمل از حق اثبات خلاف مندرجات برخی (و نه همه) مفاد بارنامه دریایی علیه دارنده محروم می شود و با این توصیف می تون گفت بارنامه دریایی و (با همین توضیح مشابه) اسناد حمل بصورت نسبی و نه مطلق مشمول وصف تجریدی می باشند.
۲-۴-۳- اسناد حمل و وصف تضامنی
در خصوص شمول وصف تضامنی نسبت به بارنامه دریایی وضعیت به گونه ای متفاوت می باشد چرا که مسئولیت تضامنی خلاف اصل می باشد و تنها به موجب صریح قانون یا قرارداد می توان برای اشخاص مسئولیت تضامنی تعیین نمود. قانون تجارت ایران نیز که از قانون فرانسه و بلژیک گرفته شده است در مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ به این موضوع اشاره دارد، این در حالیست که دارنده بارنامه دریایی به جز متصدی حمل فقط می تواند به پشت نویس قبلی خود رجوع نماید و حق مراجعه به پشت نویس های مع الواسطه را ندارد و چنانچه باری تحویل نشود یا آنچه تحویل می شود با مفاد بارنامه دریایی مغایر باشد، منتقل الیه نمی تواند علاوه بر متصدی حمل به پشت نویس های مع الواسطه مراجعه نماید.[۸۶] البته ممکن است طبق قواعد عمومی مسئولیت و قاعده “دارا شدن بلاجهت” بتواند به شخصی که بارنامه دریایی را به زیان او استفاده نموده است رجوع نماید اما این امر ارتباطی به وصف تجاری بارنامه دریایی ندارد و انشاء بند ۵ ماده ۳ کنوانسیون لاهه (قسمت اخیر بند ۵ ماده ۵۴ ق.د.ا) و بندهای ۴ و ۵ ماده ۳ مقررات لاهه- ویزبی بر همین امر دلالت دارد.
از طرفی در کنوانسیون لاهه همانگونه که در صفحه۷۸ این تحقیق ذکر گردیده است مسئولیت متصدی حمل و کشتی در مقابل دارنده بارنامه دریایی مسئولیتی تضامنی باشد و مسئولیت اشخاص در قانون دریایی ایران در قبال بارنامه دریایی نیز مانند کنوانسیون لاهه می باشد.
در کنوانسیون هامبورگ نیز فقط متصدی حمل در مقابل دارنده بارنامه دریایی دارای مسئولیت می باشد معذلک همانگونه که در صفحه ۷۰ این تحقیق تشریح گردیده است در صورتیکه به جز متصدی حمل اصلی، متصدی حمل دیگری (که کنواسیون هامبورگ آنها را متصدی حمل ثانوی می نامد) در امر حمل و نقل دخالت داشته باشد مسئولیت این شخص حسب بند ۵ ماده ۱۰ کنواسیون هامبورگ در مقابل دارنده بارنامه دریایی مسئولیتی تضامنی خواهد بود مگر اینکه بارنامه دریایی حسب ماده ۱۱ کنوانسیون مذکور صادر شده باشد.[۸۷]
در کنوانسیون روتردام وضعیت اسناد حمل در خصوص وصف تضامنی مانند وضعیت بارنامه دریایی در کنوانسیون هامبورگ است با این تفاوت که به جای متصدی حمل ثانوی در این کنوانسیون از “مجری” و “مجری دریایی” نام برده شده است[۸۸] و حسب ماده ۲۰ کنوانسیون روتردام مسئولیت مجری دریایی به همراه متصدی حمل در مقابل دارنده بارنامه دریایی مسئولیتی تضامنی می باشد.[۸۹] لذا با این توصیف می توان گفت بارنامه دریایی و اسناد حمل در حدودی که تشریح گردید بصورتی نسبی و نه مطلق مشمول وصف تضامنی می باشند.[۹۰]
۲-۴-۴- اسناد حمل و اصل عدم توجه ایرادات
“اصل عدم توجه ایرادات” یکی از اصول مهم مربوط به اسناد تجاری می باشد. به موجب این اصل چنانچه متعهد (یا صادر کننده سند) ایرادی نسبت به سند تجاری داشته باشد به نحوی که با ثابت نمودن آن بتواند در مقابل شخصی که سند تجاری را به وی تسلیم نموده است بری شود، وقتی سند تجاری از سوی نامبرده (منتقل الیه) به شخص دیگری (ثالث) منتقل شده باشد اثبات این ایرادات تاثیری در تعهد او نسبت به دارنده با حسن و نیت نخواهد داشت و متعهد سند تجاری حق توسل به ایرادات را در مقابل چنین شخصی از دست می دهد در حالیکه اگر دارنده سند تجاری، دارنده بلافصل سند تجاری بود، متعهد می توانست ایرادات خود را مطرح و از مزایای آن بهره مند گردد. به عبارتی امری که در حقوق مدنی باعث بطلان کامل یک سند یا عمل حقوقی می شود در حقوق تجارت به بطلان نسبی تبدیل می شود بدین معنی که در مقابل بعضی اشخاص آن عمل حقوقی، باطل و در مقابل عده ای دیگر صحیح و معتبر می باشد.
“اصل عدم توجه ایرادات” مبتنی بر “اصل استقلال” و “اعتبار ذاتی اسناد تجاری” و “قابلیت نقل و انتقال” و همچنین قاعده “استاپل”[۹۱] می باشد. البته قابل ذکر است این اصل در حقوق تجارت مختص اسناد تجاری نمی باشد و در مورد امورات دیگری نیز این اصل مورد پذیرش قرار گرفته است.[۹۲]
در کنوانسیون لاهه تنها بند ۵ ماده ۳ بر شمول نسبی (و نه کامل) اصل عدم توجه ایرادات بر بارنامه دریایی دلالت می نماید و در پروتکل ویزبی بند ۱ ماده ۱ (و بند ۴ ماده ۳ مقررات لاهه-ویزبی) علاوه بر بند مذکور، بر اصل عدم توجه ایرادات دلالت دارد. در کنوانسیون هامبورگ نیز بندهای b3 و ۴ ماده ۱۶ و بندهای ۱ و ۲ ماده ۱۷ این کنوانسیون و بند ۲ ماده ۹ بر شمول نسبی اصل عدم توجه ایرادات نسبت به بارنامه دریایی دلالت دارد و در کنوانسیون روتردام بند b ماده ۴۱ و ماده ۴۲ بر شمول نسبی اصل عدم توجه ایرادات نسبت به بارنامه دریایی دلالت دارد که با توجه به اختصاص فصل چهارم این تحقیق در خصوص قدرت اثباتی اسناد حمل، موارد فوق الذکر در فصل مذکور تشریح و مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.
همچنین قابل ذکر است که ماده ۶۱ قانون دریایی ایران بارنامه دریایی به چک تشبیه شده است ممکن است این تصور ایجاد شود که بارنامه دریایی از نظر قانون ایران واجد اوصافی است که متصف به چک می باشد این در حالیست که در این ماده صرفا در خصوص قابلیت انتقال بارنامه دریایی و تعیین روش های انتقال سخن گفته شده است و این امر باعث تسری سایر اوصاف چک از جمله وصف تضامنی و تجریدی به بارنامه دریایی نمی گردد.[۹۳]
۲-۴-۵- اسناد حمل و وصف تنجیزی
اسناد تجاری نیابد مشروط و مقید صادر شوند و اگر هم شرط یا قیدی در سند تجاری ذکر شود این شرط کان لم یکن تلقی شده و در مقابل دارنده سند قابل استناد نخواهد بود. در خصوص وصف تنجیزی بارنامه دریایی
با توجه به ماهیت قراردادی بارنامه دریایی و اینکه بارنامه دریایی حاوی قرارداد حمل می باشد این سند دارای وصف تنجیزی نمی باشد و در کنوانسیون لاهه نیز در بند ۸ ماده ۳ و ماده ۵ و در کنوانسیون هامبورگ نیز در بند ۱ ماده ۲۳ از امکان درج شرط مجاز در بارنامه دریایی سخن گفته شده است.
از طرفی در بند c3 ماده ۳ کنوانسیون لاهه و بند ج۳ ماده ۵۴ قانون دریایی ایران و بند ۱ ماده ۱۶ کنوانسیون هامبورگ نیز از امکان اعمال رزرواسیون و مخدوش نمودن بارنامه دریایی سخن گفته شده است. در کنوانسیون روتردام نیز به پیروی از کنوانسیون های قبلی در ماده ۷۹ درج شروط قراردادی با رعایت شرایط خاص مجاز شمرده شده است و در ماده ۴۰ نیز اعمال رزرواسیون را در اسناد حمل به نحو گسترده ای پیش بینی نموده است و با این توصیف اسناد حمل موضوع کنوانسیون روتردام نیز فاقد وصف تنجیزی می باشند.
فصل دوم:
ارتباط اسناد حمل با قرارداد حمل دریایی،
قرارداد اجاره کشتی و شروط مندرج در بارنامه های دریایی
از آنجا که ممکن است متصدی حمل، خود مالک کشتی نبوده بلکه آن را به موجب قرارداد اجاره در اختیار داشته باشد و ممکن است اجاره[۹۴]، از نوع اجاره سفری[۹۵]، اجاره زمانی[۹۶]و یا اجاره دربست[۹۷]باشد در این موارد در کنار بارنامه دریایی، قرارداد حمل و قرارداد اجاره کشتی نیز موجودیت داشته و ارزش حقوقی بارنامه دریایی و شروط مندرج در آن حسب نوع قرارداد اجاره و موقعیت مستاجر و متصدی حمل متفاوت خواهد بود. از سوی دیگر نیز ممکن است بارنامه دریایی که تحت قرارداد اجاره کشتی صادر شده است و در حالتی صرفا “رسید دریافت بار” تلقی می شود از طریق پشت نویسی به ثالث منتقل شده و این انتقال باعث تغییر موقعیت طرفین بارنامه دریایی و هم چنین تغییر ماهیت چنین بارنامه ای از یک رسید صرف به بارنامه دریایی واقعی گردد.
در نظام حقوقی حاکم بر کنوانسیونهای قبل از کنوانسیون روتردام و قوانین داخلی مربوط به حمل و نقل دریایی اغلب کشورها از جمله ایران وضعیت حقوقی این نوع بارنامه ها تا حدودی تشریح و مورد بحث و بررسی قرار گرفته است در صورتیکه نویسندگان کنوانسیون روتردام به سادگی از کنار این موضوع گذشته اند و از قواعدی که در کنوانسیون های بین المللی قبلی و عرف بین المللی حاکم بر حمل و نقل دریایی در خصوص بارنامه دریایی صادره تحت قرارداد اجاره کشتی وجود دارد استفاده ننموده است و در این بخش تلاش شده است ابعاد مختلف این موضوع و تسری رویه قضائی و عرف حاکم بر حمل و نقل بین المللی نسبت به اسناد حمل صادره تحت قرارداد اجاره کشتی و شمول مقررات کنوانسیون روتردام نسبت به چنین اسناد حملی مورد بحث و بررسی قرار گیرد.
۳-۱- بارنامه دریایی و قرارداد اجاره کشتی
در حمل و نقل دریایی اجاره کشتی برای کسب درآمد امری مرسوم می باشد و در این وضعیت “متصدی حمل” و “مالک کشتی” دو شخص مختلف خواهند بود. در این حالت بین متصدی حمل و مالک کشتی در قرارداد اجاره قید می شود که بارنامه های دریایی صادره توسط متصدی حمل نباید باعث افزایش مسئولیت مالک کشتی شود و بارنامه دریایی باید هماهنگ یا قرارداد اجاره کشتی صادر شود و متصدی حمل با درج شرطی که به شرط ارجاعی یا ماده هماهنگ کننده معروف شده است سعی در هماهنگ نمودن بارنامه دریایی و قرارداد اجاره (چارتر پارتی) دارد.