« ضمان عقدی است که احتیاج دارد به ایجاب از ضامن، و [ایجاب] به هر لفظی است که نمی‌رود و لو به وسیله قرینه‌ای بر تعهد مذکور، دلالت کند؛ و به قبول از کسی که طلب‌کار است و برایش ضمانت شده به آن چه که دلالت بر رضایت به آن کند؛ و رضایت مضمون عنه، در آن معتبر نیست.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

۲-۵-۴- شرایط متعاقدین

« در هر یک از ضمان و مضمون له، شرط است که بالغ، عاقل، رشید و مختار باشد؛ و در خصوص مضمون له، محجور نبودن به علت ورشکستگی[۲۸] شرط است.

۲-۵-۵- شرایط صحت ضمان

«یشترط فی صحه الضمان امور»، در صحت ضمان، اموری شرط است:
منجّز بودن عقد ضمان، شرط است، بنابر احتیاز. [معلق نباشد]
پس اگر [ضامن تعهد خود را] بر چیزی معلق کند، مانند این که بگوید: «من ضامن می‌شوم اگر پدرم اذن بدهد»، یا بگوید:« من ضامن می‌شوم درصورتی که مدیون تا فلان زمان نپردازد یا در صورتی که اصلاً نپردازد»، باطل می‌باشد.
[شرط است] دینی (بدهی‌ای) را که [ضامن] ضمانت می‌کند، در ذمّه‌ی مضمون عنه ثابت باشد.
ثبوت در ذمّه‌ی مضمون عنه فوق الذکر، فرقی ندارد که مستقر باشد مانند قرض و ثمن و مثمن در بیعی که خیار فسخ ندارد؛ یا متزلزل باشد مانند یکی از دو عوض در بیعی که دارای خیار فسخ است، و قبل از دخول و مانند آن.
پس اگر ضامن بگوید: «به فلانی قرض بده یا نسیه به او بفروش و من ضامن هستم، صحیح نیست. »
[شرط است] دین و مضمون له و مضمون عنه، مشخص باشند؛ یعنی ابهام و تردید نداشته باشند.
نکات
اول- با توجه به شرط فوق الذکر، پس ضمانت یکی از دو دین، حتی برای شخص معیّنی بر شخص معیّنی، صحیح نیست؛ و ضمانت دین یکی از دو نفر حتی برای یک نفر معیّن یا بر ضمانت دین یکی از دو نفر طلب‌کار از یک نفر معیّن، صحیح نیست.
دوم-ولی اگر دین، در واقع معیّن باشد ولی جنس یا مقدار آن معلوم نباشد یا مضمون له یا مضمون عنه در واقع معیّن باشد و شخص او معلوم نباشد، بنابر اقوی به خصوص در دو فرض اخیر صحیح است. که با توجه به این نکته، اگر ضامن بگوید: ضمانت کردم آن چه را برای فلانی بر فلان کس است و نداند که یک درهم یا یک دینار است یا یک دینار و یا دو دینار است، صحیح است.
هم چنین است اگر کسی بگوید: «ضمانت کردم دینی را که یکی از این ده نفر بر فلان کس دارد» و شخص او را نشناسد، سپس طلب‌کار آن را قبول کند یا بگوید: «ضمانت کردم آن چه را که فلان کس بر کسی که بدهکار او است در بین این جمع» و شخص مدیون را نشناسد، ضمان آن، صحیح است.

۲-۵-۶- نقل ذمّه‌ به ذمّه‌ در ضمان

« در صورتی که ضمان با تمام شرایطش، تحقق یابد، حق از ذمّه‌ی مضمون عنه به ذمّه‌ی ضامن منتقل می‌شود و ذمّه‌ی مضمون عنه بری می‌شود؛ پس اگر مضمون له، ذمّه‌ی ضامن را ابراء کند، هر دو ذمّه، بریء می‌شوند، یکی با ضمانت و دیگری به بریء کردن و اگر ذمّه‌ی مضمون عنه را ابراء کند این ابراء لغو و بیهوده است.

۲-۵-۷- لازم بودن عقد ضمان

ضمان از طرف ضامن لازم است؛ پس او بعد از وقوع ضمانت، حق فسخ آن را مطلقاً ندارد؛ و نیز از طرف مضمون له. [هم لازم است.]
عقد ضمان از طرف مضمون له هم لازم است، مگر این که ضامن، معسر باشد و طلب‌کار به عسرت او ناآگاه باشد، پس حق فسخ و رجوع به حقش بر مضمون عنه را دارد؛ و معیار آن است که در حال ضمان، عسرت داشته باشد، پس اگر بعد از آن معسر شود خیار فسخ ندارد؛ کما این که اگر در حال ضمانت، معسر باشد؛ سپس گشایشی پیدا کند، خیار فسخ برای مضمون له باقی است.

۲-۵-۸- جواز اشتراط خیار برای طرفین عقد ضمان

برای هر کدام از ضامن و مضمون له، بنابر اقوا، شرط کردن خیار جایز است.
صُورَ ضمان (بصورت حال و مؤجل) از دیون (به صورت حال و مؤجل)
ضمانت دین حال، به صورت حال و مؤجل (مدت‌دار) جایز است؛ هم چنین ضمان دین مدت‌دار به طور مدت‌دار و حال و نیز ضمان دین مدت‌دار به بیش‌تر یا کم‌تر از مدت آن جایز است.
۲-۵-۹- انعقاد ضمان، بی‌اذن و با اذن مضمون عنه و ثمره آن
اگر[کسی] بدون اذن مضمون عنه، ضامن شود حق رجوع به او [مضمون عنه] را ندارد و اگر به اذن او باشد حق رجوع به او را دارد، لکن بعد از پرداخت دین نه به مجرد ضمانت، و فقط به مقداری که پرداخته به او رجوع می‌کند؛ پس اگر مضمون له با ضامن، دین را به قسمتی از آن مصالحه کنند یا او را از بعض آن بریء کند، به مقداری که به وسیله مصالحه و ابراء از ذمّه‌اش ساقط شده رجوع نمی‌کند.
-اگر ضمانت به اذن مضمون عنه باشد در صورتی به او مراجعه می‌کند که دین را اداء کرده باشد، این در موردی است که مدت دین که بر مضمون عنه بود، سر رسیده باشد، و گرنه حق رجوع به او ندارد مگر بعد از سررسید وقت آن؛ پس اگر دین مدت‌دار را به طور حال یا مدت دار، به کم‌تر از مدت آن، ضمانت کند سپس آن را اداء کند حق رجوع به او را ندارد مگر بعد از رسیدن وقت آن. ولی اگر صریحاً به ضمانت او به طور حال یا کم‌تر از آن مدت، اذن داده باشد، بنابر اقرب، بعد از اداء آن، رجوع به او جایز است. و اما اگر بر عکس آن باشد، به این که دین حال را به طور مدت‌دار یا مدت‌دار را به بیش‌تر از آن مدت و با رضایت مضمون عنه، قبل از رسیدن وقت آن، ضمانت کند به مجرد ادای آن در دین حال و به رسیدن وقت آن در جایی که به بیش‌تر از آن، ضمانت کرده باشد به شرط ادای آن، حق رجوع به او را دارد. هم چنین اگر قبل از پایان مدت بمیرد آن گاه دین به مرگ او حال شود و ورثه‌اش از ترکه او بپردازند آن‌ ها حق رجوع به مضمون عنه را دارند.
-اگر به اذن مضمون عنه، دین مؤجل را به طور مدت‌دار ضمانت کند، سپس قبل از سپری شدن هر دو بمیرد و حال شود آن چه بر عهده‌ی او آمده بواسطه ضمان، و بعدا از ترکه‌اش برداشته شود، ورثه‌اش حق رجوع به مضمون عنه را ندارند مگر بعد از رسیدن وقت دین که بر او بود. و دین نسبت به مضمون عنه به سبب مرگ ضامن، حال نمی‌شود و فقط نسبت به او حال می‌شود.

۲-۵-۱۰- پرداخت دین توسط مضمون عنه، بی‌اذن ضامن

«لو دفع المضمون عنه الی المضمون له من دون اذن الضامن، برات ذمته، و لیس له الرجوع علیه. »؛ اگر مضمون عنه، دین را بدون ضامن به مضمون له یعنی طلب‌کار پرداخت کند، ذمّه‌ی ضامن بریء می‌شود و او حق رجوع به ضامن را ندارد.

۲-۵-۱۱- ترامی در ضامن

«یجوز الترامی فی الضمان. »؛ ترجمه:ترامی در ضمان جایز است.
ترامی در ضمان جایز است؛ با این توضیح که مثلاً محمد، از علی و سپس حسن از محمد، و سپس مهدی از حسن ضمانت کند و به همین ترتیب؛ و ذمّه‌ی همه‌ی بریء می‌شود و دین (بدهی) بر ضامن آخر، مستقر می‌شود.
[در مقابل طبکار]
به بیان بهتر، محمد ضامن علی می‌شود؛
و حسن ضامن محمد می‌شود. ذمّه‌ی همه‌ی بریء می‌شود و دین بر
و مهدی ضامن حسن می‌شود؛ ضامن آخر، مستقر می‌شود.
نکات
۱-اگر همه‌ی ضمانت‌ها بدون اذن مضمون عنه باشند، هیچ کدام از آن‌ ها به قبلی‌اش- در صورتی که ضامن آخری- دین را اداء کرده باشد، حق رجوع ندارد.
۲-اگر همه‌ی ضمانت‌ها به اذن مضمون عنه باشند؛ آخری بر قبلی و این قبلی بر قبلی خودش، رجوع می‌کند تا به مدیون اصلی، برسد.
۳-اگر بعضی از آن‌ ها [ضامن‌ها] از مضمون عنه، اذن گرفته باشد- و بعضی نگرفته باشد- پس اگر آخری بدون اذن باشد، هیچ کدام از آن‌ ها به قبلی رجوع نمی‌کنند و اگر با اذن باشد، به قبلی خود رجوع می‌کند و او بر قبلی‌اش، رجوع می‌کند. خلاصه هر ضامنی که ضمانش به اذن مضمون عنه باشد به او رجوع می‌کنند و آن چه که پرداخته است.
ضمان دو نفر [یا چند نفر] از یک نفر صورت اول-به طور مشترک
ضمان دونفر(یا چند نفر] از یک نفر، دو صورت دارد: صورت دوم- به مستقل
صورت اول- در جواز ضمانت دو نفر از یک نفر، به طور مشترک، اشکالی نیست؛ با این توضیح که بر هر یک از آن‌ ها، قسمتی از دین (بدهی) باشد؛ پس ذمّه‌ی هر کدام از آن‌ ها به مقداری که تعیین نموده‌اند، و لو این که یا هم متفاوت باشند، مشغول می‌شود. و اگر مطلق گذاشته شود، به طور مساوی بین آن‌ ها [ضامن‌ها] تقسیم می‌شود. پس اگر دو نفر باشند، به نصف و اگرسه نفر باشند، به ثلث تقسیم می‌شود و هکذا.
و بر هر کدام از آن‌ ها [ضامن‌ها] است که آن چه را بر او است اداء کند و ذمّه‌ی او بریء می‌شود؛ و بر ادای آن چه که بر [ذمّه] دیگری است، متوقف نمی‌باشد و مضمون له حق دارد از هر کدام از آن‌ ها حصه‌اش را مطالبه کند یا از یکی از آن‌ ها مطالبه کرده یا او را بریء کند – نه از دیگری-؛ و اگر ضمانت یکی از آن‌ ها به اذن باشد و دیگری بدون اذن، شخص مأذون به دیگری مراجعه می‌کند- نه دیگری.
در صورت فوق الذکر، فرقی ندارد بین این که ضمانت آن‌ ها به دو عقد باشد، مانند این که یکی از آنها نصف آن [دین] را ضمانت کند، سپس دیگری، نصف دیگر آن را ضمانت کند؛ یا ضمانت آن‌ ها به یک عقد باشد. مانند این که وکیل آن‌ ها در این کار از طرف آن‌ ها ضمانت کند و مضمون له قبول کند.
صورت دوم- ضمانت دو نفر به طور مستقل از یک نفر: در این صورت، ضمان برای هیچ یک از آن‌ ها به طور مستقل – بر مبنای مقتضای مذهب امامیه- واقع نمی‌شود؛ و در این صورت، سوال مطرح می‌شود که آیا ضمان، در کل باطل است؟ یا به طور مشترک بر آن‌ ها تقسیم می‌شود؟ که در جواب باید گفت: دو نظر و وجه است، که اقرب، اولی- یعنی بطلان- اولی است.
اگر عقد ضمان بر تمام دین (بدهی)، تمام و واقع شود، ضمانت دیگر بعد از آن و لو برای قسمتی از آن امکان ندارد. و اگر ضمان بر قسمتی از دین، تمام و واقع شود، ضمانت دیگر بر تمام دین یا بر مقداری که ضمانت شده، ممکن نیست.

۲-۵-۱۲- ضمان به غیر از جنس دین

«یجوز الضمان به غیر جنس الدین؛ لکن اذا کان الضمان به اذن المضمون عنه، لیس له الرجوع علیه الا بجنسه. »؛‌ ضمان به غیر جنس دین (بدهی)، جایز است؛ لکن اگر ضمانت به اذن مضمون عنه باشد فقط به جنس دین، حق دارد رجوع به او کند.

۲-۵-۱۳- دامنه شمول ضمان

همان طور که ضمانت بر اعیانی که در ذمّه‌ی ثابت‌اند، جایز است، ضمانت بر منافع و اعمالی که بر ذمّه‌ها استقرار دارند، نیز جایز است؛ پس همان طور که از مستأجر، اجرت را می‌توان ضمانت کرد، می‌شود عملی که بر اجیر است را نیز ضمانت کرد. اما اگر در آن چه که بر او [اجیر] است که به مباشرت- با قید مباشرت- انجام دهد، ضمانت آن صحیح نیست.

۲-۵-۱۴- ضمان از دین (بدهی) ادعایی

اگر شخصی، دینی را بر دیگری ادعا کند، [ادعا کند،‌ای فلانی، تو به من مدیون هستی]، پس شخص سومی به مدعی بگوید: «آن چه که بر ذمّه‌ی اوست، به عهده‌ی من است» و او [مدعی] راضی شود، ضمان صحیح است.
یعنی بر فرض ثبوت دین، بر ذمّه‌ی ضامن است؛ پس دعوا از مضمون عنه، ساقط می‌شود و ضامن، طرف آن [مدعی] می‌شود.
بنابراین: اگر مدعی، بر ثبوت آن اقامه بینه کند [و آن را ثابت کند] برضامن واجب است که آن را بپردازد. و هم چنین اگر اقرار مضمون عنه، قبل از ضمان به دین، ثابت شود و اما اقرار او بعد از ضمان، چیزی را- نه بر مُقر و نه بر ضامن- ثابت نمی‌کند.

۲-۵-۱۵- عدم صحت ضمان از اعیان مضمونه

« بنابر نظر قوی‌تر، ضمانت اعیان مضمونه برای مالک آن‌ ها مانند غصب و آن چه که به عقد باطل گرفته شده است، از طرف کسی که آن‌ ها را در دست دارد، جایز نیست.

۲-۵-۱۶- ضمان عهده‌ الثمن، برای مشتری از طرف بایع

اشکالی نیست در جواز ضمانت از طرف بایع به ملتزم شدن ثمن برای مشتری، اگر معلوم شود که مبیع، مال دیگری است؛ یا معلوم شود بطلان عقد به خاطر نبود یک از شرایط صحت در صورتی که بایع ثمن را قبض نموده و نزد او تلف شده است. اما در صورت بقای آن در دست بایع، مورد تردد است. و ضمانت کردن برای مشتری از طرف بایع، به جبران آن چه که از ساختمان و درخت‌کاری که مشتری در زمین خریداری شده، احداث کرده، در صورتی که معلوم شود مال دیگری است و مالک آن را قلع کند، بنابر نظر قوی، صحیح نیست.

۲-۵-۱۷- ضمانت از دینی (بدهی‌ای) که در مقابلش رهن گرفته شده

« اگر رهنی بر [در مقابل] دینی [بدهی‌ای] باشد که بر[ذمّه] مضمون عنه است، به ضمانت؛ آزاد می‌شود؛ چه ضامن، آزادی آن را شرط بکند یا نکند.

۲-۵-۱۸- فرض ضمان از بدهی کسی، در فرض التماس او

« اگر یک نفر، دینی (بدهی‌ای) داشته باشد و از دیگری التماس – خواهش کند که آن را پرداخت کند، و او بدون ضمانت از او برای دائن (بدهکار)، پرداخت کند، حق دارد در صورتی که در ادای آن، قصد تبرع نداشته باشد به التماس کننده‌ی رجوع کند.

۲-۵-۱۹- سایر نکات ضمان

«ضمان عهده‌ی المبیع»: آن است که شخص ثالث، ضمانت کند که مبیع در صورت معیوب بودن به عهده‌ی او است، و او آماده‌ی است هر نوع غرامت را پرداخت کند. بنابر قولی، ضمان عهده‌ی المبیع، جایز است.
«ضمان الدَّرک»: آن است که شخص ثالث به نفع مشتری (خریدار) ضمانت کند که در صورت مال غیر بودن زمین مورد معامله، ضرر و زیان تمام مستحدثات و قیمت زمین مذکور را او پرداخت کند، بنابر قول اقوی، ضمان الدرک، جایز است.
«ضمان ما لم یَجَب»: تعهد به پرداخت مالی که هنوز بر ذمّه‌ی شخص، مستقر نشده است؛ مانند این که شما به همسایه‌تان تعهد کنید که در صورت تخریب ساختمان به وسیله من، ضرر وارده را جبران خواهد کرد.

۲-۶- شرط ضمان امین در فقه امامیه