۲-۱-۲-۲- تعهدات پیمانکار
تعهد پیمانکار به اجرای اصل تعهد (موضوع پیمان) ‌
قاعدتاً موضوع پیمان اعم است از انتقال مال یا انجام عمل. قرارداد پیمانکاری دولتی در هیچ یک از مواد خود به طور مشخص به تعریف موضوع پیمان نپرداخته است؛ اما با مداقه در مواد مختلف آن به‌ خصوص مواد ۱۲، ۱۳، ۱۸ و ۲۰ می‌توان نتیجه گرفت که در این قرارداد موضوع پیمان عبارت است از انجام عمل و انتقال مال هر دو. ‌
به عبارت دیگر، موضوع پیمان در قرارداد پیمانکاری دولتی هم انتقال مال است و هم انجام عمل. بند (الف) ماده ۱۸ و بند (ب) ماده ۲۰ شرایط عمومی پیمان، مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان مطابق اسناد و مدارک پیمان (تعهد به انجام عمل) و تأمین مصالح و تجهیزات مربوطه (تعهد به انتقال مال) را برعهده پیمانکار قرار داده و در واقع مؤید این برداشت است. بنابراین موضوع قرارداد پیمانکاری که اجرای آن تعهد اصلی پیمانکار می‌باشد، عبارت است از حسن اجرای کارهای معین شده (طبق اسناد و مدارک منضم به پیمان) و تأمین مصالح و تجهیزات مورد نیاز.
۲-۱-۲-۳- ضمانت اجرای تعهدات پیمانکار
اساساً شرایط باید ضمانت اجرا داشته باشند یعنی طوری تنظیم شوند که عمل برخلاف آنها از سوی هر یک از طرفین پیمان مستوجب جزای متناسب با آن باشد . البته منظور از کیفر و جزا در اینجا نه در معنی کیفر و جزای یک فعل مجرمانه در حقوق کیفری است بلکه همان مابه ازایی است که لازمه تضمین شرط است .

پایان نامه

از منظر فوق ، شرایط عمومی یا خصوصی پیمان دو گونه اند :
۱٫ بعضی از شرایط فاقد ضمانت اجرا هستند و معلوم نیست در صورت استنکاف یا عدم اجرای آن از سوی هر یک از طرفین پیمان ، طرف مقابل چه اقدامی می تواند انجام دهد و چه آثاری ممکن است در اعتبار حقوقی پیمان ایجاد شود . دسته ای از این شرایط صرفاً جنبه توضیحی دارند که طبعاً ضمانت اجرایی برای آنها قابل تصور نیست و دسته دیگر اگر چه کاملاً امری و لازم اند لکن باز هم اثری از ضمانت اجرایی آنها به چشم نمی خورد .
۲٫ دسته دیگر از این شرایط ، ضمانت اجرای مالی دارند که به اساس و موجودیت پیمان خللی وارد
نمی کنند لکن دسته ای دیگر موجودیت پیمان را از بین می برند . برای هر دو دسته می توان
نمونه هایی از شرایط عمومی پیمان آورد . مثلاً در بند ” و ” ماده ۱۷ آمده است : ‹‹ پیمانکار متعهد است که دستمزد کارگران خود را طبق قانون کار مرتباً پرداخت کند . در صورتی که در پرداخت دستمزد کارگران تاخیری پیش آید ، مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می کند که طلب کارگران را پرداخت نماید . در صورت استنکاف پیمانکار ، کارفرما می تواند دستمزد کارگران را پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه ۱۵ درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید … در صورت تکرار تاخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یک ماه … کارفرما می تواند پیمان را فسخ نماید . ››
ملاحظه می شود در بند فوق الذکر هر دو نوع ضمانت اجرا پیش بینی شده است . اول منظور نمودن مبالغ پرداختی به کارگران به اضافه ۱۵ درصد که یک ضمانت اجرای مالی است و دوم اختیار فسخ پیمان از سوی کارفرما، در صورت تکرار تاخیر در پرداخت دستمزد به کارگران که این ضمانت اجرا اساس و موجودیت پیمان را از بین برده و به آن خاتمه می دهد .
۲-۱-۲-۴- وجه التزام ( تضمین ) پیمان
طبق بند ۲ ماده ۲۷ نظام فنی و اجرایی طرحهای عمرانی کشور یکی از اصول و مبانی حاکم بر پیمانها ، همواره پیش بینی تضمین های لازم و تکالیف مشخص در پیمان می باشد تا در صورت عدول از تعهدات توسط هر یک از طرفین پیمانها ، اتخاد تمهیدات لازم برای جبران خسارتهای احتمالی وارده به طرف مقابل ممکن گردد .
اگر چه بر اساس بند ” الف ” ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان ‹‹ پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد . ›› اما این شرط چنانچه متکی به ضمانت اجرایی مطمئن و قابل قبول نباشد ، نمی تواند برای کارفرما ، اطمینان بخش باشد . از این رو برای توثیق و تأمین این ماده ، ناگزیر کارفرما وجه التزام مناسبی را از پیمانکار باید در ید خود داشته باشد ، معهذا واژه ای تحت عنوان ” وجه التزام ” در پیمان دیده نمی شود اما از فحوای بعضی از مواد موافقتنامه و شرایط عمومی پیمان ، می توان این مفهوم حقوقی را استنباط کرد . مثلاً در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان آمده است : ‹‹ موقع امضای پیمان برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن ، پیمانکار باید ضمنانتنامه ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان … تسلیم کارفرما کند . ›› یا ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان اشعار می دارد : ‹‹ از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار ، معادل ۱۰ درصد بعنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می شود . ››
آنچه در دو ماده فوق تحت عنوان ” تضمین حسن انجام کار ” یا ” ضمانتنامه ” آمده ، چیزی جز وجه التزام نیست . بنابراین وجه التزام مقرر در پیمان دو گونه است : گونه ای از آن برای تامین انجام تعهدات ناشی از پیمان است و گونه ای دیگر جهت تامین حسن انجام کار .
۲-۱-۲-۵- وجه التزام انجام تعهدات پیمان
کارفرما ناگزیر است برای امنیت خاطر از انجام تعهدات توسط پیمانکار ، وجه التزام از او نزد خود داشته باشد تا وصول و جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهدات توسط پیمانکار ازمحل آن وجه التزام به نحو سریع تامین شود . در قراردادهای خصوصی هر دو طرف معمولاً ضررهای احتمالی خود را به نحوی تامین و توثیق می کنند لکن در پیمان که از جمله قراردادهای دولتی است ، چنین توثیقی برای حفظ حقوق یک طرف از پیمان ( کارفرما ) منظور شده است . به همین منظور بعضی اعتقاد دارند که در تنظیم پیمان ، جانب عدالت رعایت نشده است . اما باید پذیرفت که :
اولاً : کارفرما همواره دستگاه اجرایی است که نماینده مردم و حافظ منافع عمومی است .
ثانیاً : دستگاه اجرایی به هیچ وجه نه می خواهد و نه می تواند حقوق طرف مقابل خود را پایمال کند وگرنه این خود نقض غرض خواهد بود.
ثالثاً : در قوانین مخلتف راه کارهایی ملحوظ شده است که استیفاء حقوق پیمانکار را بطور مناسب پیش بینی کرده است .
رابعاً : گرفتن وجه التزام از دستگاه های اجرایی به عنوان نماینده ای از قوای عمومی و دولت دارای وجهه خوشایندی نیست .
به هر جهت وجه التزام انجام تعهدات پیمان در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان بصورت دریافت ضمانتنامه ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان از پیمانکار پیش بینی شده است .
۲-۱-۲-۶- تعهدات کارفرما
در مقابل تعهدات پیمانکار ، حقوق و تعهدی نیز بر عهده کارفرما قرارداد که در واقع همان حقوق و مزایایی است که در اثر پیمان برای پیمانکار ایجاد می‌شود. این حقوق و مزایا بر ۲ قسم هستند:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

حق پیمانکار بر دریافت بهای پیمان

حقی که پیمانکار بر دریافت تمامی خسارت‌های ناشی از اعمال و اقدامات دولت و حوادث ایجاد شده و برهم زننده تعادل مالی پیمان دارد.

بند اول- حق پیمانکار بر دریافت بهای پیمان : پیمانکار یک شخص حقوقی یا حقیقی حقوق خصوصی است و هدف وی از انعقاد قرارداد با دولت رسیدن به ثمن این معامله می‌باشد. وی ضامن منافع کسی غیر از خود نیست و بنابراین در قبال پذیرش و انجام تعهدات ناشی از این قرارداد مستحق دریافت بهای کار خود می‌باشد و دولت نیز ملزم به پرداخت بهای کار به پیمانکار است. ‌ نحوه پرداخت بهای پیمان به پیمانکار به دلیل این‌که قرارداد ساخت و ساز موضوع شرایط عمومی پیمان ریشه در قانون محاسبات عمومی ‌دارد، تمامی مراحل انعقاد و اجرای تعهدات این قرارداد نیز باید طبق احکام این قانون انجام شود و همه ‌پرداخت‌ها براساس شیوه معمول این قانون صورت گیرد. مطابق این قانون پس از این‌که تعهدی برای دولت ایجاد شد و کارها نیز به اتمام رسید، بهای کار باید با روش این قانون پرداخت شود. به همین منظور در قانون محاسبات عمومی‌ ابتدا تعریفی از تعهدات دولت ارائه شده و سپس نحوه پرداخت‌ها مورد اشاره قرار گرفته است. ماده ۹ ق.م.ع بیان نموده ” مواد هزینه ، نوع هزینه را در داخل بودجه و یا قسمتی از فعالیت یک وزارتخانه یا موسسه دولتی مشخص می کند “. ماده ۲۳ همان قانون در باب معنا و مفهوم هزینه تصریح می‌کند: ” هزینه عبارت از پرداخت‌هایی است که به طور قطعی به ذی‌نفع در قبال تعهد یا تحت کمک یا عناوین مشابه با رعایت قوانین و مقررات مربوط صورت می گیرد.” ماده ۵۲ نیز‌ در مورد پرداخت هر نوع هزینه از جانب دولت چنین مقرر می‌دارد: “پرداخت هزینه ها به ترتیب پس از طی مراحل تشخیص و تأمین اعتبار و تعهد و تسجیل و حواله و با اعمال نظارت مالی به عمل خواهد آمد.” با عنایت به مفاد این قانون، اگر پرداخت هرگونه بهای ناشی از قرارداد به شخص پیمانکار طبق روال و روش این قانون صورت پذیرد، پیمانکار متضرر خواهد شد؛ زیرا اجرای قراردادهای پیمانکاری مستلزم گذشت زمان زیادی است و حتی در بعضی مواقع چند سال به طول می‌ انجامد و چنانچه قرار باشد پس از پایان کار به پیمانکار پرداختی صورت پذیرد، آن‌هم پس از طی مراحل پیش‌بینی شده در ماده ۵۲ همان قانون، موجبات ضرر مالی پیمانکار فراهم می‌شود. در ضمن هیچ پیمانکاری نیز قادر به انجام کار برای دولت نخواهد بود. به همین جهت در قراردادهای ساخت و ساز موضوع شرایط عمومی پیمان ، پرداخت‌ها به گونه‌ای است که مطابق وضعیت کاری پیمانکار بوده و وی قادر به انجام آن باشد. در این مورد ۳ گونه پرداخت معمول است: پیش‌پرداخت، اقساط و علی‌الحساب.
بند دوم – چنانچه کارفرما نسبت به انجام برخی تعهدات خود مسامحه نماید و از این رهگذر خسارتی به پیمانکار وارد آید ضمن اینکه مانع از اعمال اختیارات مصرحه در شرایط عمومی پیمان می گردد ، موظف به جبران ضرر و زیان وارده نیز می باشد. از جمله پرداخت خسارت تعیین شده در ماده ۲۸ ش.ع.پ مبنی بر تاخیر در تحویل زمین محل اجرای قرارداد و سایر هزینه های مضاعفی که برابر ماده ۲۹ و ۳۰ ش.ع.پ تعیین شده است.
و در این رابطه می توان به دادنامه شماره ۶۸/۷۰۲/۱۸ شعبه ۱۸ دیوان عالی کشور که در مقام تأیید نظریه شعبه ۵ دادگاه حقوقی شیراز صادره شده است اشاره نمود : ” مقررات ماده ۴۶ ش.ع .پ در صورتی مصداق دارد که کارفرما تمام وظایفی را که به عهده دارد انجام دهد و تعلل در انجام کار حصراً متوجه پیمانکار بوده باشد “.
۲-۲- مبحث دوم – وجه تمایز طرحهای عمرانی با طرح های غیر عمرانی
عمده مباحث بیان شده در قالب ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه مصوب ۵۱ و آئین نامه ها و بخشنامه های مرتبط با طرحهای عمرانی دستگاه های دولتی می باشد. ولی علاوه بر طرحهای عمرانی ، طرحهایی وجود دارند که در آن قالب نمی گنجد و ساز و کار و آثار و نتایج خاص خود را در بر دارند که با عنوان طرحهای غیر عمرانی شناخته می شوند . لذا آگاهی از وجه تمایز این طرحها با طرحهای عمرانی لازم و ضروریست.
الف – طرحهای عمرانی : طرحهایی که تمام یا بخشی از هزینه های آن از بودجه سالیانه کشور تامین و از طریق دولت به دستگاه اجرایی واگذار میگردد پروژه عمرانی می باشند.
ب- طرحهای غیر عمرانی : طرحهایی که محل تامین بودجه آن سرمایه و یا درآمدهای مستقیم یک سازمان دولتی باشد مانند نفت – پتروشیمی – و … که از دولت مجوز هزینه انجام عملیات عمرانی در خارج از ردیف های بودجه بصورت تخصیص از خزانه را اخذ می کنند و از بودجه سالیانه کشور چیزی دریافت نکند پروژه غیرعمرانی نامیده می شوند.
به استناد ماده ۲۳ قانون مذکور رئیس سازمان برنامه و بودجه سابق طی ابلاغیه شماره ۸۴۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۰۳/۰۳/۱۳۷۸ آیین نامه اجرایی ماده قانونی موصوف ونظام فنی و اجرایی را به انضمام موافقتنامه ، شرایط عمومی و خصوصی پیمان را برای طرحهای عمرانی به دستگاه های اجرایی ، مهندسان مشاور و پیمانکاران ابلاغ نموده است . لذا از آنجا که مفاد موافقتنامه و شرایط عمومی و خصوصی پیمان بصورت جامع و با حداقل نقص تدوین و تهیه شده و به تایید مراجع فنی و تخصصی ذیربط رسیده ، طبق رویه معمول قراردادهای طرحهای غیر عمرانی نیز در این قالب منعقد می گردد.
البته این بدان معنا نیست که طرحهای غیر عمرانی، خارج از چارچوب ومفاد ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی ، قانون برگزاری مناقصه و آئین نامه معاملات دولتی و . . . باشد .
با این اوصاف بخشی از مفاد و شرایط مندرج در شرایط عمومی پیمان مشمول طرحهای غیر عمرانی نمی گردد. ازجمله بند “ج” ماده ۵۳ که شورای عالی فنی معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور را بعنوان مرجع حل اختلاف و داور مشخص نموده است. به همین علت آن شورا از اظهار نظر و قبول داوری در زمان بروز اختلاف در این قراردادها امتناع می نماید.
از طرفی با توجه به اینکه مصوبه هیأت وزیران مورخ ۱۱/۰۶/۱۳۷۷ مستند به اصل ۱۳۹ قانون اساسی ، صرفاً راجع به ضوابط و روش حل و فصل اختلاف های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی می باشد.[۵۱] و به طرحهای غیر عمرانی اشاره ای ننموده است.
بنابراین ، مستند به اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ آئین دادرسی مدنی ، بحث داوری نسبت به قرارداد طرحهای غیرعمرانی عملاً منتفی و مرجع صالح به رسیدگی با توجه به اصل ۱۵۹ قانون اساسی[۵۲] مراجع قضایی ذیصلاح می باشند.
عمده وجه تمایز طرحهای عمرانی و غیر عمرانی در میزان حق بیمه متعلقه می باشد که در ذیل به آن اشاره می گردد.
قراردادهای مشمول ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی و آئین نامه های مربوط ، از نظر نحوه احتساب حق بیمه به سه دسته تقسیم می گردند :
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
بخش اول : قراردادهای مشمول ضوابط طرحهای عمرانی
بخش دوم : قراردادهای غیر عمرانی
بخش سوم: موارد خاص قراردادهای غیر عمرانی
۲-۲-۱- گفتار اول : قراردادهای طرحهای عمرانی
قراردادهای مشمول ضوابط طرحهای عمرانی دارای شرایط و ویژگیهای خاص خود می باشند از جمله :
الف : شرایط لازم
طبق مصوبات ۱۲۹ و ۱۴۳ شورایعالی سازمان تامین اجتماعی قراردادهایی مشمول ضوابط طرحهای عمرانی تلقی می شوند که دو شرط زیر را تواماً دارا باشند .
۱- قرارداد براساس فهرست بهاء پایه سازمان مدیریت وبرنامه ریزی سابق (قراردادهای پیمانکاری ) یا ضوابط تیپ سازمان مذکور (قراردادهای مشاوره ای ) منعقد شده باشد .

تمام یا قسمتی از بودجه عملیات از محل اعتبارات عمرانی دولت (اعتبارات ملی ،منطقه ای ، استانی ) تامین شده باشد.

ب: مأخذ حق بیمه قراردادهای طرحهای عمرانی
مأخذ حق بیمه کلیه قراردادهای واجد شرایط ضوابط طرحهای عمرانی براساس مصوبات ۱۲۹ و ۱۴۳ شورایعالی تامین اجتماعی از تاریخ ۱۶/۴/۶۳ به بعد به شرح ذیل می باشد :
۱- قراردادهای مشاوره ای
حق بیمه قرار دادهای مشاوره ای مقطوعاً ۱۴ درصد ناخالص کارکرد به اضافه ۶/۱ درصد بعنوان حق بیمه بیکاری جمعاً به میزان ۶/۱۵ درصد ناخالص کارکرد می باشد (۶/۳ درصد سهم مهندس مشاور و ۱۲ درصد سهم کارفرما )
۲- قراردادهای پیمانکاری
حق بیمه قراردادهای پیمانکاری مقطوعاً ۶ درصد ناخالص کارکرد به اضافه ۶ دهم درصد بعنوان بیمه بیکاری جمعا به میزان ۶/۶ درصد ناخالص کارکرد می باشد (۶/۱ درصد سهم پیمانکار و ۵ درصد سهم کارفرما )

حق بیمه کلیه قراردادهای مشاوره ای که قبل از تاریخ ۱۶/۴/۶۳ شروع وبعد از آن خاتمه یافته است طبق حسابرسی از دفاتر قانونی ودر مورد قراردادهای پیمانکاری ، به مأخذ ۲/۳ درصد محاسبه می شود .

حق بیمه بیکاری از تاریخ ۶/۵/۶۹ به شرح مندرج در بند ۱و۲ محاسبه می شود .

طبق مصوبه مورخ ۱۸/۵/۶۶ شورایعالی تامین اجتماعی در صورتی که پیمانکاران مجری قراردادهای مشمول طرحهای عمرانی بخشی از اجرای عملیات موضوع پیمان را طی قرارداد به پیمانکاران فرعی واگذار نمایند ، چنانچه حق بیمه متعلق به قرارداد اصلی برمبنای ناخالص کل کارکرد قرارداد پرداخت شود در این صورت حق بیمه ای بابت قرارداد پیمانکار فرعی مطالبه و دریافت نخواهد شد .

ج : مجوز های خاص
حق بیمه قراردادهای پیمانکاری ومشاوره ای طرحهای عمرانی سازمان صنایع دفاع ، قراردادهای تسطیح وآماده سازی اراضی وزارت راه و شهرسازی ، قراردادهای ساختمانی شرکت مخابرات ایران ، وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و قراردادهای سازمان تامین اجتماعی با پیمانکاران در صورتی که براساس فهرست بهاء و ضوابط سازمان مدیریت و برنامه ریزی(سابق) منعقد شده باشد طبق مصوبات ۱۲۹ و۱۴۳ شورایعالی تامین اجتماعی محاسبه می شود .
۲-۲-۲- گفتار دوم : قراردادهای غیر عمرانی
کلیه بیمه قراردادهای فاقد شرایط اشاره شده در بخش طرحهای عمرانی ، قراردادهای غیر عمرانی تلقی می شود .
مأخذ و نحوه احتساب حق بیمه قراردادهای غیر عمرانی با توجه به مصوبات شورایعالی تامین اجتماعی به شرح زیر می باشد: