«کمال آن چیزی است که شی به واسطه‌ی آن از قوه و نقص خارج می‌شود و نفس از آن جهت که صورت است و ماده به وسیله آن از قوه به سوی فعل خارج می‌گردد و از آن حیث که فصل حقیقی است و جنس مبهم ناقص به واسطه او از نقص رها می‌شود، کمال می‌باشد.»[۱۰۹]
از این عبارات پیداست که امام، معتقدند که کمال برای جسم و بدن، بدون نفس، ناممکن است.
حکما، حقیقت انسان را نفس ناطقه‌ی او می‌دانند که به منزله‌ی صورت برای ماده بدن است. به عبارت دیگر فصل اخیر انسان، نفس ناطقه است و چون واقعیت و شیئیت هر چیزی به فصل آن است، پس حقیقت انسان نیز به نفس است. به اعتقاد امام خمینی، بدیهی است که انسان موجودی جسمانی نیست؛ بلکه حقیقتش مجرد بوده و دارای نفخه‌ی الهی است، اما متأسفانه به دلیل اینکه غشاوات و حجابات، او را فرا گرفته است و اسیر هواهای نفس شده است، اثبات اینکه او حقیقتی و غیر جسمانی است، نیازمند استدلال و براهین اثبات نفس است.[۱۱۰]
با وجود اینکه مجرد بودن انسان، یک امر بدیهی است، ولی می‌توان دلایلی را برای آن اقامه کرد. ایشان برای اثبات نفس، به عنوان بعد غیرمادی وجود انسان، دلایلی را ذکر کرده‌اند که در عین اینکه به زبان عادی و روان نگارش یافته، اما کاملاً علمی است. از جمله اینکه شعور و آگاهی در یک موجود، دلیل بر تجرد نفس آن موجود است؛ زیرا ماده و جسم از خود بی‌خبر می‌باشد. در حالی که:
«انسان و حیوان از همه اطراف خود آگاه است… پس در انسان و حیوان چیز دیگری هست که فوق ماده است و از عالم ماده جداست و با مردن ماده نمی‌میرد و باقی است».[۱۱۱]
ایشان در جایی دیگر انحطاط و ضعف تدریجی جسم و قوای جسمانی از یک سو و شدت یافتن قوای عقلیه از سویی دیگر، دلیل بر جسمانی نبودن قوای عقلیه می‌دانند. دلیل دیگر، ضدیت خواص و آثار و افعال نفس با خواص و آثار و افعال مطلق اجسام است؛ مثلاً، نفس می‌تواند صورت‌های متضاد را بپذیرد بدون آنکه صورتی از بین برود و یا صورت‌های نامتناهی در آن نقش ببندد. بنابراین نفس، جسم و جسمانی نیست و فساد ناپذیر و باقی است؛ زیرا فساد، بدون ماده‌ای که پذیرای آن باشد، صورت نمی‌گیرد در حالی که «مجرد، ماده قابله ندارد»[۱۱۲]. امام مانند دیگر فیلسوفان مسلمان، نفس را حادث دانسته و در مورد چگونگی پیدایش آن، می‌گویند:
«نفس از ابتدای پیدایش، موجودی مجرد نیست؛ بلکه جسمانی و زاییده عالم طبیعت است. انسان، تا زمانی که در دار طبیعت به سر می‌برد به عنوان موجودی طبیعی دارای دو وجهه است، جهت فعلیتش «نفس» و جهت قوه‌اش«بدن» نام دارد. بدن، ماده و نفس صورت آن است. و صورت و ماده در وجود با هم متحدند.»[۱۱۳] «نفس به تدریج با حرکت در جوهر، در مراتب وجودی ترقی می‌کند و از تقیید به آثار و احکامش نشئه طبیعت جدا شده و روحانیه البقاء خواهد شد.»[۱۱۴]
همچنین امام در کتاب «چهل حدیث» فصلی با عنوان «تفکر در احوال نفس» گشوده­اند که در آنجا تصریح می‌کنند:
«تجرد نفس یکی از حالات و اوصاف مهم نفس است که حکمای بزرگوار کمتر مسأله‌ای از مسائل حکمی را به آن اندازه اهمیت داده و مبرهن ساخته‌اند.»[۱۱۵]

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

 

۲-۲-۱-۲٫ مراتب و قوای نفس

نفس انسان داراى مراتب و درجات متفاوت است. آن گاه که روح انسان در مرتبه سستى قرار مى گیرد و به بدى ها فرمان مى دهد به آن «نفس اماره» مى گویند و آن گاه که در برابر زشتى ها واکنش نشان مى دهد و سرزنش مى کند «نفس لوامه» گفته مى شود و آن گاه که روح در برابر فراز و نشیب هاى زندگى آرامش خود را حفظ مى کند و اختلالات و تردیدها، به پایبندى و یقین او آسیب نمى رساند، از روح او به مرتبه «نفس مطمئنه» تعبیر مى شود.
قوای نفس، رابطه مستقیمی با اثبات نفس دارد؛ زیرا در اولین مرتبه­ای که ما متوجه وجود نفس در بعضی اجسام می­شویم، به افعالی که از موجودات دارای نفس ظهور می­ کند پی می­بریم و سپس از طریق این افعال گوناگون به وجود نفس می­رسیم. بر همین اساس، یکی از مسائلی که در شناخت نفس به چشم می­خورد، بحث و بررسی از قوای نفس است که منشأ افعال نفسانی­اند. البته بحث از قوای نفس به صورت کلی دارای این رابطه است، نه بحث درباره تعدد قوای نفس و ملاک تعدد آنها. در مسأله قوای نفس، به محض اینکه ما افعالی خاص را در نفس مشاهده می­کنیم، پی می­بریم که این افعال منشأ خاصی را در نفس می­طلبند. یعنی باید از طریق قوه و یا قوایی صادر شوند. از همین رو یکی از مهمترین قیودی که در تعریف نفس توسط فلاسفه آورده شده، قید «آلی» است.
امام خمینی معتقدند، نفس دارای سه مرتبه است:
«مرتبه طبع الکل که عالم ماده و مادیات و مرتبه شهادت است و مرتبه خیال الکل که عالم برزخ می‌باشد و مرتبه عقل.و مرتبه بالاتر کمالات مرتبه پایین را به نحو ارفع دارد و عالم عقل همه کمالات سه مرتبه را به نحو وحدت دارد»[۱۱۶].
امام خمینی در جای دیگر و با بیان دیگر، سه عالم طبیعت، مثال و عقل را با عنوان نشئات وجودی نفس تبیین کرده است:
«نفس ناطقه‌ی انسانیه حقیقتی است که در عین وحدت و کمال بساطت، دارای نشئاتی است که عمده آن به طریق کلی سه نشئه است:اول، نشئه مُلکیه دنیاویه ظاهره، که مظهر آن حواس ظاهره و قشر ادنای آن بدن ملکیه است.دوم، نشئه برزخیه متوسطه که مظهر آن حواس باطنه و بدن برزخی و قالب مثالی است.سوم، نشئه غیبیه باطنیه است که مظهر آن قلب و شئون قلبیه است. و نسبت هریک از مراتب به دیگری نسبت ظاهریت و باطنیت و جلوه و متجلی است؛ واز این جهت است که آثار و خواص و انفعالات هر مرتبه‌ای به مرتبه دیگر سرایت می‌کند. چنانچه اگر مثلا حاسه بصری چیزی را ادراک کند از آن اثری در حس بصر برزخی واقع می‌شود به مناسبت آن نشئه؛ و از آن اثری در بصر قلبی باطنی واقع شود به مناسبت آن نشئه. و همین طور آثار قلبیه در دو نشئه دیگر نیز ظاهر گردد.»[۱۱۷]
امام خمینی(ره) در مورد قوای نفس، اقسام آن و تعریف هر قسم همان نظر حکمای پیشین را دارند و در این مورد می‌گویند:
«قوای نفس به طور کلی، به دو قوه ادراک و تحریک منقسم می‌شوند. و هر یک از این قوا نیز دو شعبه می‌گردد:قوه ادراک به عقل نظری و عقل عملی و قوه تحریک به قوه دفع(قوه غضب) و قوه جذب(شهوت) منشعب می‌شود.»[۱۱۸]
امام در جای دیگر چهار قوه برای نفس بر می‌شمارند که عبارتند از: «قوه عاقله، قوه واهمه، قوه غضبیه و قوه شهویه.»[۱۱۹]
قوه عاقله، قوه‌ای روحانی است که ذاتاً مجرد است و فطرتاً به خیرات و کمالات تمایل دارد و انسان راه به عدل و احسان فرا می‌خواند. قوه واهمه، در مقابل قوه عاقله قرار دارد؛ زیرا تا وقتی که تحت سلطه عقل در نیاید، به حسب فطرت، به دنیا تمایل دارد[۱۲۰] و منشأ مکر، دروغ و حیله خواهد بود. به همین جهت قوه واهمه، قوه شیطانیه نیز نامیده می‌شود.
قوه شهوت، قوه‌ای است که منافع و لذات را جلب می‌کند و برای حفظ و بقای نوع انسان در عالم طبیعت است.قوه غضب نیز برای دفع ضرر و حفظ نظام جهان و بقای شخص و نوع انسان است.[۱۲۱]

 

۲-۲-۱-۲-۱٫ عقل

انسان موجود ممتاز و ویژه‌ی هستی است و دلیل این ویژگی، برخورداری از عقل می‌باشد. از آنجایی که شناخت عقل در زمینه‌ی انسان‌شناسی دارای جایگاه خاصی است؛ زیرا شناخت صحیح و جامع از این بعد وجودی انسان، در ترسیم مناسبات، وظایف، اهداف و عملکرد انسان در زندگی اخلاق‌محور تأثیر عمیق و تعیین کننده دارد، امام خمینی مانند دیگر بزرگان به تبیین نقش عقل پرداخته و عقل مرتبط با جسم را که یکی از مراتب نفس است، این‌طور بیان کرده‌اند: «قوه عقل؛ یعنی قوه روحانی‌ای که به حسب ذات مجرد و به حسب فطرت مایل به خیرات و کمالات و هم‌چنین دعوت کننده به عدل و احسان است.»[۱۲۲] اساساً انسانیت انسان به عقل اوست. یعنی تا زمانی که انسان در زندگی خود عقل را حاکم افعال و اقوال خود نکند و گفتار و رفتار خود را با بهره گرفتن از عقل ساماندهی نکند، سهمی از حقیقت انسانیت نبرده است. امام خمینی نیز در ذکر شأن عقل، نه تنها آن را به زندگی عادی و مادی محصور نمی‌کند، بلکه با عبارتی موجز ارزش انسان و انسانیت او را به این دارایی ارزشمند دانسته و می‌فرماید:
«عقلی که مایه‌ی تمیز انسان از حیوان است به انسان شرافت تکلیف بخشیده است و پاداش و کیفر به واسطه‌ی عقل انجام می‌گیرد؛ زیرا عقل است که می‌گوید اطاعت مولی الموالی واجب است و مخالفتش قبیح است»[۱۲۳]
امام (ره) قول حکما را مبنی بر تقسیم مراتب عقل به هیولانی و… مورد نقد قرار داده‌اند. ایشان معتقدند: عقل یک حقیقت است که مراتب مختلفی را طی می‌کند و توصیف فیلسوفان از آن ناظر به مراتب مختلف آن است. حکما در تقسیم عقل به اقسام یاد شده، مرتکب تسامح شده‌اند. معنای این تقسیم این نیست که عقل در مراتب مختلف، تعدد و تفاوت هویت دارد؛ بلکه همین جوهر که از اول رو به نورانیت سیر می‌کند، مرتبه به مرتبه نورانی‌تر می‌شود. وقتی که به نورانیت خیالی رسید، استعداد ارتقا به نورانیت عقلی را دارد و هیولای عقل، قابل این است که خود به عقل بالفعل تبدیل یابد. البته عقل هم مراتبی دارد که طبق این مراتب تقسیم می‌شود، و لیکن این تقسیم، تقسیم مراتب جوهری عقل است، نه بیان حیثیت عوارض آن. البته اگر این جوهر در سیر خود تحت تربیت الهی و رحمانی قرار گیرد، عقلِ مجردِ رحمانی می‌شود و اگر تحت تربیت شیطان قرار گیرد، عقلِ مجردِ شیطانی می‌گردد.[۱۲۴]
امام(ره) درباره‌ی رابطه‌ی عقل نظری و عملی با هم، و تقدم و تأخر رتبی میان آن‌ ها، معتقد است:
«کمال انسانی، به عقل عملی است، نه به عقل نظری.چرا که ممکن است انسان، برهان داشته باشد ولی در مرتبه‌ی کفر و شرک باقی بماند، ولی عقل عملی، همان ارجاع کثرت به وحدت عملاًٌ و خارجاً است؛ لذا کمال انسان به عقل عملی اوست، نه عقل نظری.»[۱۲۵]
ایشان به صراحت، غایت و نهایت هر دو را یک چیز می‌داند. ایشان عقل نظری را با عقل عملی در غایت متحد می‌داند: غایت عقل مستفاد فناء فی الله است، و عقل عملی هم که آخرین مرتبه‌اش فناء فی الله است، پس غایت هر دو عقل در آخر یکی شد، ولو در آغاز از هم جدا بودند.[۱۲۶]
در نتیجه باید گفت نفس، حقیقت انسان است که عقل به عنوان قوه‌ای از قوای نفس، ملاک و معیار انسانیت او محسوب شده است. اگر انسان در مسیر زندگی خویش از عقل و ادراکات و تحریکات او که مطابق فطرت انسان است، استفاده کند همان مسیری را طی خواهد کرد که از آن به تعالی وجودی و نیل به مرتبه تجرد تعبیر شده است.

 

۲-۲-۱-۲-۲٫ اختیار و اراده

تکامل نفس در اثر افعال اختیاری انسان است؛ زیرا در ذات انسان گرایش به سوی کمال وجود دارد و این گرایش به صورت اراده، ظهور پیدا می‌کند. پس آنچه مربوط به ذات نفس است، از اراده نشأت می‌گیرد و کمالاتی که نصیب آن می‌شود، در سایه اراده و اختیار است.
امام خمینی معتقد است که اختیار در لغت به معنای برگزیدن و انتخاب است که در این صورت فعلی از افعال نفس و از مبادی افعال اختیاری محسوب می‌شود و مقدم بر اراده است. اختیار به معنای قدرت و رجحان و اراده نیست، چرا که فعل اختیاری دارای مبادی متعددی است که عبارتند از: تصور، تصدیق به فایده، سپس ترجیح و بعد از آن برگزیدن، میل اشتیاق و در نهایت به اراده که همان تصمیم قطعی است منتهی می‌گردد[۱۲۷].
هم‌چنین امام معتقد است «اختیار» به معنای اخذ نمودن خیر است.[۱۲۸] یعنی برگزیدن یک چیز در میان دو یا چند چیز که بنا بر تشخیص عقل نسبت به بقیه‌ی موارد، پسندیده‌تر است. پس مختار کسی است که فعلش از اراده و اختیار او سرزند. اختیار کردن فعل،
قبل از اراده‌ی آن فعل است و نفس آدمی پس از آن که اختیار را انجام داد، اراده صورت می­گیرد. پس فاعل مختار پس از آنکه مقدمات دیگر حاصل شد، با اختیار و اراده‎‌ی خودش، علت فعل گردیده و فعل از او صادر می‌شود[۱۲۹].
البته قابل ذکر است که نباید اختیاری بودن افعال انسان را با ارادی بودن آن‌ ها، به هم آمیخت؛ زیرا ارادی بودن یک فعل به معنای آن است که قبل از آن، اراده‌ای موجود باشد و فعل مسبوق به اراده باشد. ولی اختیاری بودن به این معناست که در صدور آن فعل، نقش اصلی را خود فرد ایفا می‌کند نه عوامل دیگر.
بنابراین اراده، یک فعل اختیاری برای انسان است؛ هرچند یک فعل ارادی نیست. یعنی در اراده کردن نیاز به اراده‌ای قبل از آن نیست.[۱۳۰]

 

۲-۲-۱-۳٫ رابطه مراتب و شؤون نفس

امام خمینی نیز، نفس انسان را حقیقت واحدی دانسته که مراتب مختلف به وحدت آن خدشه‌ای وارد نمی‌کند. زیرا چنان سنخیتی بین همه مراتب نفس برقرار است که آخریت مرتبه هر عالم با اولین مرتبه عالم بالاتر، متناسب و هم‌سنخ است. هم‌چنین ایشان نسبت مرتبه عقل را نسبت به مرتبه جسم، مانند نسبت عالم عقول به عالم طبیعت بیان کرده‌اند و چون عقل در نهایت لطافت و نورانیت است، با جسم که مادی و ظلمانی است، هیچ تناسبی ندارد. پس عقل برای تصرف در جسم، نیاز به واسطه دارد که پایین‌تر از مرتبه عقل، مرتبه خیال است که دو وجهه دارد؛ یکی وجهه روحانی عقلانی و دیگری وجهه طبیعی جسمانی.
به هنگام فعالیت عقل، برترین مرتبه خیال که وجهه عقلانی آن باشد، از عقل مستفیض می‌شود و سپس مرتبه‌ای از مراتب جسمانیت که در لطافت و نورانیت با وجهه جسمانی خیال هم‌افق است، متأثر می‌شود و این سیر نزولی همین طور ادامه دارد تا وقتی که فیض عقل به پایین‌ترین مرتبه جسمانی؛ یعنی قشر بدن می‌رسد و فعلی از اعضای آن صادر می‌شود.[۱۳۱] بین مراتب نفس، آن چنان پیوند عمیقی برقرار است که امام، نسبت بین آنها را به «ظاهریت و باطنیت» و «جلوه متجلی» تعبیر می‌کند.[۱۳۲]
امام در جایی دیگر در این باره می‌گویند:
«نشآت ثلاثه نفس… تجلیات یک حقیقت قدسیه و مراتب یک بارقه الهیه است و نسبت غیب نفس به شهادت و برزخ آن، نسبت ظاهریت و مظهریت نیز نیست؛ بلکه نسبت ظهور و بطون شی واحد است.»[۱۳۳]
امام، هر مرتبه پایین‌تر را «ساتر» مرتبه بالاتر دانسته و می‌گویند:
«بدن دنیوی، ساتر بدن برزخی است و بدن برزخی، ساتر و حجاب نفس است و نفس، ساتر قلب و قلب، ساتر روح و روح ساتر سرّ و سرّ ساتر لطفیه خفیه است، الی غیر ذلک[۱۳۴].به واسطه ارتباط عمیق این مراتب با هم انفعالات و خواص هر مرتبه به دیگر مراتب سرایت می‌کند و آثار هر نشئه در دو نشئه دیگر-متناسب با همان نشئه-ظاهر می‌شود. به عبارت دیگر، اعمال انسان در خلقیات و عقاید او تأثیر می‌گذارد و هم‌چنین اخلاق و اعمال او متأثر از اعتقاداتش می‌باشد.»[۱۳۵]
امام در این‌باره بیان کرده‌اند:
«رابطه بین روح و باطن ملکوتی با ظاهر و قوای ملکی نفس، به قدری است که هر یک از ظاهر و باطن متأثر از آثار دیگر شود و کمال و نقص وصحت و فساد هریک سریان به دیگری نماید؛ چنان‌چه روح سالم، کمال سلامت و کمال خود را از روزنه‌های ملکی نمایش دهد…»[۱۳۶]

 

۲-۲-۱-۴٫ رابطه نفس و بدن

امام خمینی(ره)، بدن را تجلی نفس و مرتبه نازل آن می‌دانند، چنان چه در «آداب الصلواه» می‌فرمایند: «بدن صوری ملکی، قشر قشر و از ادنی مراتب و مراحل ظهور نفس است»[۱۳۷]؛ بدین معنا که هر نوع آثار حیات در بدن محسوس و شکل و هیأت اعضاء و جوارح و ادراکات حواس ظاهری و قوای بدن و همه اموری که مربوط به بعد جسمانی انسان است، از نفس ناشی می‌شود و به عبارت دیگر «صورت نفس را باید در بدن دید.»[۱۳۸]
امام همچنین برای بدن مراتبی قائل است که عبارتند از: بدن دنیوی ، بدن مثالی و بدن اخروی[۱۳۹]؛ این بدن‌ها همه اطوار مختلف یک بدنند که همانند نفس حرکت جوهری دارد. جسم از وقتی که در طبیعت است تا آخر عالم مثال، حقیقتی واحد است؛ یعنی یک حقیقت دارای امتداد جوهری طول و عرض و عمق است.جسم مثالی، نسبت به جسم طبیعی در جسم بودن خالصتر، کاملتر و لطیفتر است.[۱۴۰]
امام در تبیین چگونگی تبدّل بدن دنیوی به بدن مثالی می‌گویند: موجود طبیعی در یک سیر استکمالی از تاریکی و نقص حرکت می‌کند تا اینکه به جسمی صاف و لطیف تبدیل شود و این قشر ضخیم و خشن را که بدن محسوس دنیایی است، ترک می‌کند. به همین ترتیب سیر استکمالی موجود طبیعی ادامه دارد، «تا اینکه در قیامت بدن و جسمی لطیف به غایت لطافتی که حس بصر را یارای رویت آن نیست، ایجاد گردد.»[۱۴۱]
به طور کلی از نگاه امام، بدن طبیعی دارای قداست و منزلتی خاص است، تا جایی که ایشان از آن به «مسجد ربوبیت» و «سجده‌گاه جنود رحمانیه» تعبیر می‌کنند[۱۴۲]. و در جای دیگر می‌گویند:
«نعمت رحمت رحمانیه، بلکه رحیمیه، منبسط بر تمام نشئات قلبیه و قالبیه انسان است، و هر یک از مراتب را حظّی است از ثنای حق و شکر نعمت رحمانی و رحیمی واجب مطلق[۱۴۳]».
البته امام بدن با این جایگاه را تابع نفس دانسته که با توجه نفس، رشد و تکامل خواهد داشت.

 

۲-۲-۱-۵٫ بدن تابع نفس

امام خمینی بدن را تابع نفس می‌دانند و این طور بیان کرده‌اند که؛ بدن به دنبال نفس است… چون نفس اراده می‌کند که بدن حرکت کند، قهراً حرکت خواهد کرد و اگر بخواهد بنشیند، باید بدن اطاعت تکوینی ذاتی نماید و ملال این از ملال اوست و فرح و نشاط این، از فرح و نشاط اوست و مادام که نفس اشتغال به طبیعت و توجه به انتظام امر بدن دارد، بدن منتظم است و در صورت توجه و اشتغال نفس به بدن، بدن در ترقی و نمو است… و چون به حرکت جوهری در جوهر نفس، کمال حاصل می‌شود و رو به عالم غیب و تجرد می‌گذارد، هر چه به آنجا نزدیک شود از طبیعت دور گشته تا به افقی می‌رسد که حد وسط بین افق طبیعت و افق عالم تجرد است، و آنگاه که با حرکت جوهریه تعالی ذاتی و ترقی جبلّی قهری نمود مستقل می‌شود و به کلی از طبیعت اعراض می‌کند و در آن وقت این بدن می‌افتد[۱۴۴].
می‌توان تواضع و کبر را که حالات نفسانی هستند را به عنوان مصداق تابعیت بدن از نفس ذکر کرد. به این صورت که امام خمینی(ره) در شرح حدیث جنود عقل و جهل خویش تواضع را به نقل از اهل لغت به اظهار کوچکی کردن معنا کرده‌اند و آن را یک صفت نفسانی دانسته است و آن را در مقابل کبر به معنای یک حالت نفسانی که انسان ترفع و بزرگی کند و بر غیر خود بزرگی فروشد، قرار داده‌اند. امام(ره) در تبیین مفهوم کبر و تواضع، معتقدند که انسان چون خودبین و خودخواه است و این خودخواهی و محبت مفرط به نفس سبب می‌شود که از نقایص و عیب‌های خویش غافل باشد و بدی‌های خود را نبیند و حتی گاهی بدی‌ها در نظرش خوبی و خوب جلوه کند.و به همان نسبت که خوبی‌های خود را مضاعف می‌بیند، خوبی دیگران در نظرش اندک و هم‌چنین بدی آن‌ ها در نظرش دو چندان است. و انسان با دیدن کمال خود و نقص دیگران یک حالت اعجابی نسبت به خود پیدا می‌کند که پس از این حالت در باطن نفس، خود را برتر از دیگران و ترفیع می‌دهد و حالت بزرگی به او دست می‌دهد که به این حالت «کبر» می‌گویند و هنگامی که این حالت قلبی در مُلک بدن ظاهر شود بر دیگران سرکشی می‌کند و این نیز تکبر است. اما در مقابل این حالت، وقتی که انسان از حجاب کبر بیرون بیاید و خودش را همان‌طور که هست ببیند، بلکه نسبت به خود خورده‌گیر و سوءظن داشته باشد، خود را کوچک و خوار دانسته و ذلّت و فقر نفس را درک خواهد کرد و به همان نسبت هم به دیگران حسن ظن و بزرگ‌بینی خواهد داشت و به تدریج در نفس یک حالت تذلیل و سرافکندگی به وجود خواهد آمد که به آن حالت قلبی«تواضع» گفته می‌شود و زمانی که آثار آن در مُلک بدن ظاهر شود شخص دارای فضیلت تواضع است. بنابراین، امام خمینی مبدأ تواضع را علم به خدا و نیز علم به نفس دانسته و هم‌چنین غایت آن را خداوند و یا کرامت خدا و نتیجه‌ی و ثمره‌ی آن را کمال نفسانی بیان کرده‌اند.[۱۴۵]

 

۲-۲-۲٫ انسان‌شناسی عرفانی

امام خمینی(ره) در آثار عرفانی خود رویکردی عرفانی به انسان دارند. وی در تعلیقات بر فصوص الحکم می‌فرمایند که:
«سراسر عالم آیت و نشانه خداست، بنابراین هر شیئی «آیت الله» است و در بین آنها انسان آیت و نشانه کبرای الهی است.انسان صاحب بصیرت ، با مشاهده انسان بلکه با رؤیت هر شیئی الله تعالی را قبل و بعد از آن شی می‌بیند.»[۱۴۶]
ایشان در جایی دیگر در مقام تببین عرفانی حقیقت انسان بیان کرده‌اند:
«ملائکه که مظهر اسم خدا هستند یکی مظهر اسم علیم و دیگری مظهر اسم قدیر و دیگری مظهر اسم قابض است و همگی مجرد هستند.پس آدم که مظهر تمام اسماء الهیه است و فوق تمام ملائکه، بلکه فوق تمام موجودات است. از طرفی این بدن جسمانی نمی‌تواند مظهر اسم الهی باشد، پس معلوم می‌شود که حقیقت انسان که بتواند مظهر اسماء الهیه باشد فوق تجرد و همان نفس است که از صقع ربوبی است و این حقیقت در انسان سبب سجده ملائک بر او شد.»[۱۴۷]

 

۲- ۲- ۲- ۱٫ قلب و مراتب آن

امام خمینی به عنوان یک عارف، در بیان نشئات ثلاثه نفس، برای نشئه سوم؛ که نشئه غیبیه باطنیه است، قلب و شئون قلبیه را به عنوان مظهر این نشئه بیان کرده‌اند. لذا در این فصل به بررسی قلب پرداخته‌ایم.
قلب انسان در میان سایر اعضاء، اولین جایی است که قابلیت هدایت را دارد. پس در ابتدا باید قلب مورد تزکیه قرار گیرد. همه چیزها از قلب سرچشمه می‌گیرد و در آنجا طرح ریزی می‌شود. مثلا قلبی که افزون خواه است تمایل دارد بر مایملک دیگران تسلط پیدا کند. امام در این زمینه می‌فرمایند:
«ابتدا از قلب شروع می‌شود همه چیزها از قلب انسان شروع می‌شود نه این قلبی که حیوانی است، قلب انسانی همه مسائل از قطب انسانی شروع می‌شود و اگر چنانچه قلب یک سرچشمه نور و هدایتی در آن باشد زبان هم به نورانیت قلب منور می‌شود، چشم هم به نورانیت قلب منور می‌شود و همه اعضای انسان که تابع قلب است وقتی قلب الهی شد همه چیز انسان الهی می‌شود یعنی حرف که می‌زند حرفش هم الهی است.»[۱۴۸]
امام در کتاب شرح چهل حدیث به بعضی از معانی قلب اشاره کرده و می‌گوید:
«قلب را اطلاقات بسیار و اصطلاحات بیشماری است.پیش اطبا و عامه مردم اطلاق شود بر پاره گوشت صنوبری که با قبض و بسط آن خون در شریان‌ها جریان پیدا کند و در آن تولید روح حیوانی، که بخار لطیفی است، گردد. و پیش حکما به بعضی از مقامات و مراتب نفس اطلاق شود و اصحاب عرفان برای آن مقامات و مراتبی قائلند…و در قرآن کریم و احادیث شریفه در مقامات مختلفه، به هر یک از معانی متداوله بین عامه و خاصه اطلاق شده است، چنانچه﴿ إِذِ الْقُلُوبُ لَدَى الْحَناجِرِ﴾[۱۴۹] به معنای متداول پیش اطبا، ﴿ لَهُمْ قُلُوبٌ لا یَفْقَهُونَ بِها﴾[۱۵۰]به معنای متداول در السنه حکما و ﴿ إِنَّ فِی ذلِکَ لَذِکْرى‏ لِمَنْ کانَ لَهُ قَلْبٌ أَوْ أَلْقَى السَّمْعَ وَ هُوَ شَهِیدٌ ﴾[۱۵۱] برطبق اصطلاح عرفا جریان یافته.»[۱۵۲]

 

۲-۱-۱۵- کاربرد ذهن آگاهی در حیطه ی نگرانی…………………………………………………………….. ۷۳
۲-۲- ادبیات تحقیقی
۲-۲-۱- ادبیات تحقیقی درخارج از کشور ……………………………………………………………………. ۷۹
۲-۲-۲- ادبیات تحقیقی در داخل کشور ……………………………………………………………………….. ۸۳
فهرست مطالب
عنوان صفحه
فصل سه: روش شناسی پژوهش
۳-۱- مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………… ۸۷
۳-۲- نوع پژوهش …………………………………………………………………………………………………………….. ۸۷
۳-۳- آزمودنی های پژوهش ……………………………………………………………………………………………… ۸۸
۳-۴- ابزارهای پژوهش ……………………………………………………………………………………………………… ۹۰
۳-۴-۱- پرسش نامه نگرانی ایالت پنسیلوانیا (PSWQ) ……………………………………………………. 90
۳-۴-۲- مقیاس (GAD-7) ………………………………………………………………………………………….. 91
۳-۴-۳- مصاحبه ساخت یافته بر مبنای (DSM-IV-TR) …………………………………………………… 92
۳-۴-۴- مقیاس افکار اضطرابی (ANTI) ………………………………………………………………………. 92
۳-۴-۵- پرسش نامه های محقق ساخته ……………………………………………………………………….. ۹۳
۳-۵- برنامه درمانی کاهش استرس براساس ذهن آگاهی (MBSR) ………………………………………….. 94
۳-۶- شیوه انجام پژوهش …………………………………………………………………………………………………. ۹۶
۳-۷- شیوه تحلیل داده ها ……………………………………………………………………………………………….. ۹۷
فصل چهار : یافته های پژوهش
۴-۱- مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………… ۹۹
۴-۲- نتایج مربوط به مرحله ی اول تحقیق ………………………………………………………………………. ۱۰۰
فهرست مطالب
عنوان صفحه
۴-۲-۱-شاخص های توصیفی مربوط به ویژگی های جمعیت شناختی ………………………… ۱۰۰
۴-۲-۲- شاخص های توصیفی مربوط به متغیرهای پژوهشی ……………………………………… ۱۰۱
۴-۳- نتایج مربوط به مرحله ی دوم تحقیق ……………………………………………………………………. ۱۰۲
۴-۳-۱- نتایج توصیفی مربوط به ویژگی های جمعیت شناختی آزمودنی ها………………….. ۱۰۲
۴-۳-۲-نتایج توصیفی مربوط به متغیرهای پژوهشی ………………………………………………… ۱۰۴
۴-۴- بررسی فرضیه های پژوهش………………………………………………………………………………….. ۱۰۵
۴-۵- نتایج تکمیلی……………………………………………………………………………………………………….. ۱۰۸
فصل پنج : بحث و نتیجه گیری
۵-۱- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………. ۱۱۸
۵-۲- خلاصه نتایج ……………………………………………………………………………………………………….. ۱۲۰
۵-۳- بحث نتایج …………………………………………………………………………………………………………. ۱۲۱
۵-۴- محدودیت های پژوهش ……………………………………………………………………………………….. ۱۲۷
۵-۵- پیشنهادات پژوهش …………………………………………………………………………………………………… ۱۲۸
منابع
الف) منابع فارسی …………………………………………………………………………………………………………… ۱۳۱
ب) منابع لاتین ……………………………………………………………………………………………………………… ۱۳۴
پیوست ………………………………………………………………………………………………………………………….. ۱۳۷
فهرست جداول
عنوان صفحه
جدول ۴-۱ : شاخص های توصیفی مربوط به ویژگی های جمعیت شناختی افراد مرحله اول (۴۰۸ = n)……………………………………………………………………………………………………………………. 100
جدول ۴-۲ : نتایج توصیفی مربوط به متغیرهای پژوهش افراد مرحله اول (۴۰۸ = n)……………. 101
جدول ۴-۳ : نتایج توصیفی مربوط به ویژگی های آزمودنی ها بر حسب دو گروه (MBSR و کنترل)…………………………………………………………………………………………………………… ۱۰۳
جدول ۴-۴ : نتایج توصیفی مربوط به متغیرهای پژوهش در دو گروه آزمایش و کنترل در مرحله پیش آزمون و پس آزمون ……………………………………………………………………………………………….. ۱۰۴
جدول ۴-۵ : نتایج مربوط به مقایسه متغیر نگرانی بیمارگونه در گروه های آزمایش و کنترل براساس آزمون یومن ویتنی …………………………………………………………………………………………….. ۱۰۶
جدول ۴-۶ : نتایج مربوط به مقایسه متغیر فرانگرانی در گروه های آزمایش و کنترل براساس آزمون یومن ویتنی ……………………………………………………………………………………………… ۱۰۷
جدول ۴-۷ : نتایج توصیفی مربوط به انتظار از درمان، در گروه آزمایش ………………………………. ۱۰۹
جدول ۴-۸ : نتایج توصیفی مربوط به رضایت از درمان، در گروه آزمایش ……………………………. ۱۱۰
جدول ۴-۹ : نتایج مربوط به مقایسه متغیر نگرانی بیمارگونه مرحله ی پیش آزمون، در دو گروه آزمایش و کنترل براساس آزمون یومن ویتنی ……………………………………………………………………… ۱۱۱
جدول ۴-۱۰ : نتایج مربوط به مقایسه متغیر فرانگرانی مرحله ی پیش آزمون، در دو گروه آزمایش و کنترل براساس آزمون یومن ویتنی……………………………………………………………………….. ۱۱۲
فهرست جداول
عنوان صفحه
جدول ۴-۱۱ : نتایج مربوط به مقایسه میانگین نمره پیش آزمون با پس آزمون متغیر نگرانی بیمارگونه، در گروه آزمایش، براساس آزمون ویلکاکسون …………………………………………………… ۱۱۳
جدول ۴-۱۲ : نتایج مربوط به مقایسه میانگین نمره پیش آزمون با پس آزمون متغیر فرانگرانی، در گروه آزمایش، براساس آزمون ویلکاکسون …………………………………………………………………… ۱۱۴
جدول ۴-۱۳ : نتایج مربوط به مقایسه میانگین نمره پیش آزمون با پس آزمون متغیر نگرانی بیمارگونه، در گروه کنترل، براساس آزمون ویلکاکسون ……………………………………………………… ۱۱۵
جدول ۴-۱۴ : نتایج مربوط به مقایسه میانگین نمره پیش آزمون با پس آزمون متغیر فرانگرانی، در گروه کنترل، براساس آزمون ویلکاکسون ……………………………………………………………………… ۱۱۶
فصل اول
کلیات طرح
۱-۱- بیان مساله
از آن جا که بسیاری از فرایندهای مرتبط با نگرانی در اختلالات روان شناختی نقش دارند، نگرانی هم به لحاظ پژوهشی و هم به لحاظ نظری دارای اهمیت است (دیوی[۱] و ولز[۲]، ۲۰۰۶). داشتن مقداری نگرانی، برای حل مسایل سودمند است، زیرا منجر به رفتار متمرکز بر مساله می شود، اما افزایش میزان نگرانی، نه تنها کارساز نیست که گاه خود بر مشکلات موجود دامن می زند. این مولفه به افکار مداوم و تکراری در مورد دلواپسی های شخصی از یک سو و مشکل در پایان دادن به این زنجیره افکار، از سوی دیگر اشاره دارد (شاهجویی و همکاران، ۱۳۹۰).
نگرانی فرایند شناختی معمول در جمعیت های عادی است، در حالی که نگرانی شدید و بیمارگونه ویژگی اصلی اختلال اضطراب فراگیر است (انجمن روان پزشکان امریکا[۳]، ۱۹۹۴). با توجه به این که نگرانی خصیصه معمول در اختلالات اضطرابی است (هرچند به گونه معناداری در میان مبتلایان به اختلال اضطراب فراگیر، بیش ترین فراوانی را داراست؛ براون[۴]، آنتونی[۵] و بارلو[۶]، ۱۹۹۲؛ به نقل از بارلو، ۲۰۰۲)، به نظر می رسد که فهم بهتر نگرانی، درک سایر اختلالات اضطرابی را نیز تسهیل کند (بارلو، ۲۰۰۲). تحقیقات نشان می دهد که نگرانی، مانع پردازش های هیجانی می شود بنابراین
ممکن است در درمان مشکلات روان شناختی از قبیل اختلالات اضطرابی که برای ایجاد تغییرات درمانی در آن ها، وجود چنین پردازش هایی ضروری است، مداخله کند. بنابراین پیشرفت در درمان های موثر بر این حوزه، ممکن است موجب پیشرفت در درمان یا پیش گیری از سایر اختلالات نیز بشود (سیموس[۷]، ۱۳۸۴).
کارهای اولیه بر روی نگرانی توسط بورکووک[۸] و همکارانش انجام شد (ولز، ۱۳۸۴). بورکووک (۲۰۰۲؛ به نقل از دلگادو[۹] و همکاران، ۲۰۱۰) نگرانی را به صورت زنجیره ای از عواطف منفی، افکار و تصاویر نسبتا غیرقابل کنترلی تعریف می کند که منجر به گسترش تلاش های ذهنی به منظور اجتناب از تهدیدهای پیش بینی شده ی بالقوه می شود.

 

جهت

از سویی دیگر هر گاه عامد و کسی که هیچ گونه تقصیری نکرده جمع شوند، عامد مسئول است. در اجتماع اسباب عامد و غیر عامد نیز سببی مسئول است که در فعل یا ترک فعل خویش عنصر معنوی عمد را داشته باشد. به عنوان مثال در اجتماع گذارنده سنگ و حافر چاه عامد، حافر چاه مسئول است چرا که او سببی است که در فعل خود عمد داشته است. حال اگر اسبابی با هم جمع شوند که بعضی مرتکب تقصیر جزایی شده ­اند و بعضی دیگر فاقد تقصیر باشند، آن دسته از اسبابی که در فعل یا ترک فعل خود تقصیر کرده اند در مقایسه با سایرین که فاقد عنصر معنوی بوده ­اند، مسئول­اند. لیکن نکته­ای که حائز اهمیت است این است که گاه ممکن است تقصیر برای سبب فرض شود و اثبات بی­تقصیری به عهده او باشد. به عنوان مثال در ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی تقصیر کارفرما فرض شده است، به گونه­ ای که فرض می­ شود کارفرما در انتخاب کارگر شایسته و پیشگیری از اضرار به غیر احتیاط لازم را نکرده است. بنابراین کافی است که زیان­دیده ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر ناشی از فعل کارگر بوده است. پس به جای اثبات تقصیر، دادرس باید به احراز رابطه علیت بین فعل کارگر و ضرر وارد شده بیندیشد (کاتوزیان،۱۳۸۶: ۱۹۷).
هرگاه اسباب در عرض یکدیگر موجب ورود ضرر و جنایتی شوند، تمام اسباب مؤثر در نتیجه مسئول می­باشند و به عبارتی دیگر در این حالت ضمان بر تمام اسباب صدق می­ کند و همان­طور که در ماده ۵۳۳ قانون مجازات اسلامی جدید آمده است، اسباب به طور مساوی عهده­دار خسارت وارده خواهند بود.[۸] البته این ماده دارای ابهام است که اکثریت قضات دادگستری استان تهران به موجب نظریه­ی ۳۰/۷/۱۳۷۶ این ابهام را رفع کرده ­اند. این نظریه مقرر می­دارد: «ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی ناظر به موادی است که چند نفر در ایجاد سبب واحد که موجب صدمه یا خسارت شده است دخالت داشته باشند که در آن صورت متساویاً مسئول بوده و میزان مداخله تأثیری ندارد. مثل اینکه چند نفر چاهی حفر نمایند و عابری در آن سقوط کند. چنانچه چند نفر مباشرتاً در ورود صدمه مقصر باشند و میزان تقصیر آنان متفاوت باشد. مثل تصادفات رانندگی که ناشی از تقصیر چند نفر است. در این صورت این موضوع از شمول ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی خارج بوده و هر یک به تناسب تقصیر خود مسئول پرداخت دیه می­باشند. در مورد خسارت وارده به وسیله نقلیه بر اثر تصادم طبق ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مسئولیت مساوی است» (میرزایی، ۱۳۸۸: ۲۶۷). بنابراین هرگاه چند نفر که در عرض یکدیگر قرار دارند موجب صدمه یا آسیبی شوند، بدون آنکه تأثیر مداخله هر یک از آنها در نظر گرفته شود، مسئولیت آنها به تساوی خواهد بود. هرچند که ممکن است این موضوع با عدالت کیفری و اخلاق سازگار نباشد.

پایان نامه حقوق

مع­الوصف هرگاه چند نفر اتومبیلی خراب و خاموش را به منظور روشن شدن آن، حرکت دهند و در همان حین به علت عدم دید کافی جنایتی را به وجود آورند و یا اینکه چند نفر، با پرتاب کردن سنگ بزرگی بر روی ماشین مجنی­علیه موجب جنایتی شوند، در هر دو حالت مسئولیت بر تمام اسباب توزیع می­شوند. همچنین در این خصوص می توان به مواد۳۳۴، ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ اشاره کرد. ماده ۳۳۷ مقرر داشت: «هرگاه دو وسیله نقلیه در اثر برخورد با هم باعث کشته شدن سرنشینان گردند، در صورت شبه عمد راننده هر یک از دو وسیله نقلیه ضامن نصف دیه تمام سرنشینان خواهند بود …». لیکن هرگاه اسباب در طول یکدیگر باشند، در این صورت تیین سبب مسئول، مشکل است. چرا که تعیین تأثیر کار هر یک از اسباب در تحقق نتیجه مجرمانه کار آسانی نیست. لذا از آنجایی که این موضوع از مسائل پیچیده و اختلاف برانگیز حقوقی است بحث پیرامون آن را به گفتار بعدی خواهیم سپرد.
زمانی که اسباب هر کدام جداگانه مؤثر در وقوع نتیجه مجرمانه گردند به نحوی که هر یک از افعال اسباب به تنهایی مهلک و کافی برای تحقق جنایت باشد، در اینجا مسئولیت آخرین سببی که نتیجه مجرمانه را به وجود آورده است بدیهی است. زیرا آخرین سبب با اقدام به فعل مهلکانه خویش رابطه سببیت را بین فعل اسباب دیگر و جنایت حاصله را قطع کرده است. البته این حکم زمانی جاری است که تعاقب در افعال اسباب وجود داشته باشد به نحوی که ابتدا سبب اول فعلی را انجام دهد که آن فعل به تنهایی منجر به نتیجه مجرمانه می­گردد، لیکن قبل از آنکه فعل سبب اول مؤثر در نتیجه مجرمانه باشد، سبب دوم با فعل خویش نتیجه مجرمانه را به وجود آورد و رابطه سببیت بین فعل سبب اول و جنایت حاصله را قطع کند. همچنان­که ماده ۲۱۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ در بیان حکم قتل، توسط چند نفر چنین مقرر می­دارد: «هرگاه کسی آسیبی به شخصی وارد کند و بعد از آن دیگری او را به قتل برساند قاتل همان نفر دوم است اگرچه آسیب سابق به تنهایی موجب مرگ می­گردید و اولی فقط به قصاص عضو محکوم می­ شود».
همان­گونه که در ماده فوق دیده می­ شود، در سطر اول این ماده با ذکر عبارت «بعد از آن دیگری او را به قتل برساند» لزوم وجود تعاقب در افعال جانیان محسوس است. لیکن زمانی که این فاصله زمانی در افعال اسباب وجود نداشته باشد و اسباب به طور همزمان با فعل خود جنایت یا ضرری را ایجاد کنند، در این صورت هرچند فعل هریک به تنهایی می­توانست نتیجه زیانبار را موجب گردد، لیکن چون همزمانی در فعل آنها وجود داشته و رابطه سببیت فعل هر یک و نتیجه مجرمانه همچنان باقی است، لذا مسئولیت بر عهده­ تمام اسباب است. مثل اینکه چند نفر با هم دیواری را بر روی کسی خراب کنند، هرچند فعل هر یک از آنها به تنهایی منجر به تخریب دیوار و حصول نتیجه مجرمانه می­گردید. اما از آنجایی که افعال سبب همزمان نتیجه مجرمانه را ایجاد کرده، در حکم فعل واحد است.
۱-۳-۳- ضمان در اجتماع اسباب طولی
تاکنون در خصوص مسئولیت اسباب با توجه به میزان تأثیر آنها در نتیجه مجرمانه، قصد و اراده ی اسباب، شکل و ارتکاب، نوع فعل ارتکابی و زمان ارتکاب عمل توسط اسباب به تفصیل بحث شد. لیکن زمانی که سبب­های گوناگون در طول یکدیگر قرار گرفته است و از حیث تاریخی تقدم و تأخر دارد، تعیین سبب مسئول کار آسانی نیست.
اجتماع اسباب به نحو طولی از مباحث پیچیده در بحث تعدد اسباب می­باشد که نظریات متعدد و مختلفی در این زمینه اتخاذ شده است (شامبیاتی، ۱۳۸۲: ۲۰۸).
بر این اساس فقها نیز نظریات مختلفی پیرامون ضمان اسبابی که در طول یکدیگر هستند مطرح کرده ­اند که ما در ادامه ابتدا به بررسی نظریات آنها خواهیم پرداخت و سپس نظرات حقوقدانان، قانون حاضر و رویه قضائی را مورد بحث قرار می­دهیم.
۱-۳-۳-۱- ضمان در اجتماع اسباب طولی از دیدگاه فقها
در فقه امامیه به طور گسترده مباحثی پیرامون ضمان اسباب طولی مطرح شده است و نظریات متفاوتی در این خصوص آمده است. لیکن در این تحقیق با توجه به گستردگی مطالب از بررسی تفصیلی آنها صرف نظر کرده تا مجال بیشتری برای پرداختن به بحث اصلی باقی باشد. بنابراین در زیر به اهم نظرات فقها پیرامون ضمان در اجتماع اسباب طولی پرداخته خواهد شد.
۱- نظریه سبب مقدم در تأثیر
همان­گونه که بیان شد بحث اجتماع اسباب در طول، هم از موضوعات بحث برانگیز و مهمی است که نظرات فقها و حقوقدانان در مورد آن متفاوت و مختلف می­باشد. یکی از دیدگاه ­ها این است که سبب مقدم در تأثیر مسئول است. به موجب این نظریه هر گاه دخالت و تأثیر چند سبب در ورود ضرر همزمان نباشد، ضمان به عهده ی سببی است که زودتر تأثیر کرده و از این جهت مقدم بر دیگری بوده است (گلدوزیان، ۱۳۸۴: ۲۰۱). به عنوان مثال اگر کسی چاهی در معبر عام بکند و دیگری سنگی در کنار آن بگذارد و رهگذری به آن سنگ برخورد کند و در چاه بیافتد، کسی که سنگ را نهاده سبب اصلی و ضامن است. چرا که او موجب شده که رهگذر در چاه بیافتد (نجفی، ۱۴۰۴: ۴۶).
افرادی که قائل به این قول هستند، برای تثبیت و توجیه این نظریه دلایلی را مطرح کرده ­اند. این افراد از نظر ادله به سه دسته تقسیم می­شوند. دسته اول: کسانی هستند که استصحاب را به عنوان دلیل سبب مقدم در تأثیر مطرح کرده ­اند (نجفی، ۱۴۰۴: ۱۴۶).
دسته دوم: سبب مقدم در تأثیر را تشبیه کرده ­اند و می­گویند از نظر عرفی سبب مقدم در تأثیر در واقع نقش مباشر را دارد. لذا همانطوری که در اجتماع سبب و مباشر، عرف مباشر را مسئول می­داند، در اجتماع اسباب هم سبب مقدم در تأثیر مسئول است. دسته سوم: فقها و اکثریت علمای حقوق هستند که صرفاً حکم مسئله را بیان کرده ­اند اما دلیل آن را متذکر نشده ­اند (خدادی، ۱۳۸۱: ۱۱۰).
همان­گونه که گفته شد استصحاب از مهم­ترین دلایلی است که در نظریه سبب مقدم در تأثیر آمده است. شهید ثانی در مسالک در خصوص اینکه چرا سبب مقدم در تأثیر ضامن است می­فرماید: «… و ان تعاقبا فالضمان علی المتقدم فی التأثیر، لا شتغاله بالضمان او لا فکان اولی، و هوسبب السبب فیجب وجود المسبب عنده» (خدادی، ۱۳۸۱: ۱۱۱).
با توجه به این عبارت معلوم می­ شود که شهید، قاعده اشتغال ذمه و اولویت در تأثیر برای ضمان دانستن سبب مقدم را در این مسئله جاری می­داند، یعنی وقتی سبب مقدم اثر گذاشت، ذمه شخصی که این سبب را ایجاد کرده است مشغول شد و چون ذمه او اول مشغول شده است، ضمان هم بر عهده­ او قرار گرفته است. به بیانی دیگر وقتی اولین سبب اثر گذاشت، یقین به مسئولیت او پیدا کردیم و نسبت به سبب دوم شک داریم. لذا آن یقین سابق (مسئولیت سبب مقدم در تأثیر) را استصحاب می­کنیم و نسبت به مورد مشکوک برائت جاری می­ شود. صاحب جواهر نیز بر همین اعتقاد است و می­گوید سبب مقدم در تأثیر ضامن است. چون اولاً سبب مقدم به نحو مستقل در ایجاد ضمان نقش دارد و در ثانی سبب مقدم سببی است که تأثیر سبب بعدی وابسته به اوست. لذاوجود مسبب منتسب به سبب مقدم می­باشد.
اما دلیل استصحاب را بسیاری از حقوقدانان و فقها قبول ندارند و بر این ادله ایراد گرفته و معتقد­اند که ضمان باید به هر دو سبب تحمیل شود. زیرا وقوع جرم به عمل همه­ی اسباب بر می­گردد و در این موارد جای استصحاب نیست تا ضمان حاصل از آن استصحاب گردد. اگر چه تأثیر فعلی یکی از اسباب جلوتر و مقدم بر دیگری است، مهم وجود رابطه­ انتساب و تأثیر هر دو سبب در ایجاد پدیده مجرمانه است. پس بحث تقدم و تأخر، ملاک ضمان و عدم ضمان نیست، بلکه ملاک تأثیر هر دو فعل در جنایت حاصله می­باشد.
عده­ای دیگر نیز برای اثبات برتری نظریه سبب مقدم در تأثیر، استدلال کرده ­اند که سبب مقدم در تأثیر مانند مباشر در جنایت است. این طیف از فقها در اقلیت می­باشند و برخی از فقها و حقوقدانان بر آن ایراد گرفته­اند و گفته­اند: «قیاس سبب مقدم در تأثیر با مباشر تلف درست نیست، زیرا فرض این است که این سبب نیز تنها زمینه و مقتضی ورود ضرر را فراهم می­آورد و رابطه ی مستقیم با اضرار ندارد. برای مثال آنکه دیگری را در چاه افکند، مباشر ورود ضرر است و آنکه سنگ را می­نهد، سبب، و این دو با هم قابل قیاس نیستند» (کاتوزیان، ۱۳۸۶: ۴۷۱). برخی دیگر نیز به نظر عرف تمسک جسته­اند، اما نه برای حجیت نظریه سبب مقدم در تأثیر. بلکه می­گویند باید سببی را مسئول دانست که از نظر عرف، بین آن و نتیجه حاصله رابطه سببیت باشد. لیکن همان­گونه که اشاره شد، ادله این فقها و حقوقدانان برای برتری دادن به نظریه سبب مقدم در تأثیر مورد انتقاد قرار گرفت. لذا برخی اصلاً نظریه سبب مقدم در تأثیر را نپذیرفته و قائل به تساوی اسباب شده ­اند و آنهایی که پذیرفته­اند، فقط گفته­اند که سبب مقدم در تأثیر مسئول است. اما در مورد اینکه چرا مسئول است، چیزی را بیان نکرده ­اند (کاتوزیان، ۱۳۸۶: ۴۷۲).
نهایت آنکه دلایلی که در فقه بیان شده است، برای اثبات و ترجیح این نظریه از قدرت و دلالت مورد اعتماد برخوردار نیستند، بنابراین و با توجه به این که برای نظریه سبب مقدم در تأثیر آیه و روایت وجود ندارد، بهتر این است که در موارد اجتماع اسباب به نحو طولی، به مسئولیت سبب مقدم در تأثیر به صورت مطلق حکم نشود.
۲- نظریه ضمان سبب مؤخر در تأثیر
بر خلاف نظر پیشین، در این نظر سببی که تأثیرش در ایجاد حادثه زیانبار مؤخر بر اسباب دیگر است، مسئول و ضامن است. هرچند حدوث آن قبل از اسباب دیگر باشد. بنابراین مطابق مثالی که در نظریه پیش ذکر شد، در اینجا حافر چاه مسئول است هرچند که حفر چاه پیش از گذاردن سنگ رخ داده باشد.
این نظریه نیز مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از این نظریه گفته شده است: «این نظریه ادعای بدون دلیل است و قائلان به این نظر، معیار را تأثیر قرار داده اند و سبب مؤخر در تأثیر را مسئول می­دانند. در صورتی­که نتیجه مجرمانه که رخ داده است منتج از تأثیر اعمال اسباب مقدم و مؤخر بوده است. حال چگونه سبب مقدم را مسئول نمی شناسد و سبب مؤخر را ضامن می دانند» (خنسیر، ۱۳۷۷: ۱۴۳).
۳- نظریه ضمان سبب اقوا درتأثیر
فقهایی که معتقد به این نظریه­اند، بر این باورند که سببی که تأثیر عملش در حدوث نتیجه مجرمانه بیش از سایرین بوده است، ضامن است. بنا بر مثالی که پیش­تر به آن اشاره شد، ضمان به عهده کسی است که کارد را در چاه گذاشته است. چون کارد قاطع و برنده است و تأثیر آن بیش از تأثیر حفر چاه و گذاشتن سنگ است. پس ضمان بر عهده­ نصب­کننده کارد است (محمدی، ۱۳۸۵: ۳۴). معتقدان به این نظریه می­گویند که همان­گونه که در اجتماع سبب و مباشر، سبب اقوا از مباشر ضامن است، در اجتماع اسباب طولی نیز چنین است. گروهی از حقوقدانان معتقد­اند که مشهور فقها سبب مقدم در تأثیر را به دلیل اقوا بودن آن ضامن دانسته ­اند. بنابراین چنین افرادی اصولاً ضمان سبب اقوی را امری مورد اتفاق می­دانند.
البته شاید بتوان پذیرفت که اقوا بودن تأثیر یک سبب، موجبات ضمان او را فراهم می­آورد. لیکن این نظریه تکلیف را در حالتی که تأثیر اسباب مساوی باشد، مشخص نکرده است و در واقع طبق این نظر ما نمی­دانیم که زمانی که اسباب طولی از نظر تأثیر مساوی باشند، آیا همه­ی اسباب مسئول اند یا سبب مقدم در تأثیر؟ همچنین ایراد دیگری که بر این نظریه وارد است این است که حتی در صورت قبول این نظریه همیشه تعیین سبب اقوا در تأثیر کار آسانی نیست و گاه پیدا کردن سبب اقوا نیز خود مشکل­ساز است.
همانطور که ملاحظه شد، در سه نظریه فوق ضمان، بر اساس میزان تأثیر اسباب تعیین شده است. لیکن پاره­ای از فقها بدون در نظر گرفتن این تأثیر، نظریات دیگری را مطرح کرده ­اند که ما در ادامه به آن خواهیم پرداخت.
۴- نظریه ضمان سبب مقدم در حدوث
همان­گونه که پیداست بر طبق این نظریه سببی که قبل از اسباب دیگر به وجود آمده است، ضامن است. چنان­که در مثال مطرح شده، کسی که چاه را حفر کرده است مسئول تلقی می­ شود. چون حدوث چاه پیش از گذاشتن سنگ و قرار دادن کارد است.
کسانی که به این نظریه معتقد­اند، براین باورند که با تحقق اولین سبب، حکم ضمان مستقر شده و تا زمانی که فعل فاعل عاقل مختاری بین این سبب و تلف فاصله نیانداخته، حکم ضمان باقی است.
لیکن در نقد از این نظریه می­توان از دلیل معتقدان به این نظریه استفاده کرد و گفت زمانی مسئولیت بر سبب جاری می­ شود که بین فعل سبب و حدوث نتیجه زیان­بار رابطه سببیت وجود داشته باشد و به واسطه تأثیر آن سبب، نتیجه مجرمانه محقق شود. بنابراین در اینجا سببی که در حدوث و پیدایش مقدم است، ضمان بر آن مستقر نمی­ شود (خنسیر، ۱۳۷۷: ۱۴۴).
۵- نظریه تساوی ضمان سببین
طبق این نظر اسباب، مشترکاً ضامن­اند. چرا­که هر دو سبب باعث ایجاد واتلاف و ضرر وارده شده ­اند. بنابراین اسباب به طور مساوی عهده­دار زیان وارده خواهند بود. زیرا از یک طرف اگر سبب مؤخر وجود نمی­داشت، اسباب مقدم نیز نمی­توانستند منجر به حدوث واقعه مجرمانه گردند.
در خصوص سبب اول نیز چنین است. یعنی تحت تأثیر اسباب مقدم بوده است که اسباب بعدی تأثیر گذار بوده ­اند و بدون وجود آنها نیز اسباب مؤخر نمی توانستند کاملاً تأثیر گذار باشند.
اما انتقادی که می­توان از این نظریه داشت، بی­توجهی صاحب نظران به عدالت کیفری می­باشد. چرا که همیشه همه­ی اسباب به میزان مساوی در بروز حادثه مجرمانه مؤثر نیستند. چه اینکه ممکن است برخی اسباب عمداً مبادرت به فعل ارتکابی نمایند و تأثیر کار آنها بسیار بیش­تر از سایر اسباب باشد. حال اگر همه­ی آنها را به یک میزان مسئول بدانیم، هرچند بسیاری از مشکلات تشخیص سبب مؤثر از بین خواهد رفت، لیکن عدالت را زیر پا گذاشته­ایم.
۱-۳-۳-۲- ضمان در اجتماع اسباب طولی از دیدگاه حقوقدانان
در بند پیشین سعی شد نظریات مختلف فقها در خصوص ضمان در اسباب متعدد بررسی شود تا نهایتاً این بررسی­ها منجر به رأی صواب از بین آراء متفاوت شود. پس لازم است تا به منظور بررسی بهتر و تکمیل بحث، علاوه بر بررسی دیدگاه ­های فقها به عقاید حقوقدانان و نظرات آنها نیز در خصوص ضمان در اسباب طولی پرداخته شود. حقوقدانان در جهت تعیین ضمان به واسطه رابطه علیت، نظریات مختلفی مطرح کرده ­اند که ما آنها را تحت چهار عنوان مورد بررسی قرار می­دهیم (نوربهاء، ۱۳۷۵: ۱۷۹).
۱- نظریه خطای کیفری به عنوان شرط واجب یا ضروری نتیجه
این نظریه را که در اواخر سده نوزدهم غالباً حقوقدانان آلمانی پیشنهاد کرده ­اند، بسیار ساده است. کافی است که به این پرسش پاسخ دهیم که آیا خطای کیفری (در جرائم غیر عمدی) یا عمد فاعل (در جرائم عمدی) شرط ضروری نتیجه بوده است یا خیر؟ به بیان دیگر چنانچه تقصیر ارتکاب نمی­یافت آیا نتیجه به همان گونه که اتفاق افتاد، حادث می­شد؟
چنانچه پاسخ منفی باشد رابطه علیت بین خطا و نتیجه مجرمانه برقرار است (اردبیلی، ۱۳۸۳: ۲۵۴). بنابراین مطابق این نظر اگر در حادثه ای «الف» با شلیک گلوله ای به سوی «ب» موجب مجروح شدن او شود و جراحت آقای «ب» در بیمارستان و به هنگام عمل جراحی به واسطه ضد عفونی نبودن وسایل جراحی عفونت نماید و در اثر عفونت فوت کند، شلیک­کننده ضامن است. زیرا اگر او شلیک نمی­کرد نتایج بعدی به وقوع نمی­پیوست (باهری، ۱۳۸۰: ۱۹۷). یا فرض کنید که به دلایل نقص اتومبیل و فشار سرنشینان آن مسافری به بیرون پرت شود و در این حین اتومبیل دیگری که سرعت غیر مجاز داشته با او برخورد کند و با عدم رسیدن به موقع اورژانس و عدم مهارت کافی پزشک، مصدوم فوت کند. در این مثال نیز مطابق این نظریه می­توان راننده خاطی را که بیش از گنجایش اتومبیل سوار کرده است ضامن بدانیم. زیرا اگر او این خطا را مرتکب نمی­شد، موارد دیگر نیز پیش نمی­آمد.
معتقدان به این نظریه بر این باورند که چون تأثیر هر یک از اسباب به تنهایی در تکوین حادثه ضروری بوده است، تمام سبب­های مذکور در مثال­های فوق به یک میزان برابرند و نتیجه وجه مشترک تماماً به هر یک قابل انتساب است. به همین دلیل تقصیر «الف» که به شلیک گلوله ای پرداخته است و بی مبالاتی راننده اتومبیل اول کافی برای تحقق نتیجه بوده است، هرچند که بتوان مسئولیت این حادثه را به موازات آن متوجه دیگران نیز کرد. این تعبیر از برابری شروط چنین مورد نقد قرار گرفته که میان سبب مقدم و یا اقوی و اسباب دیگر تفاوتی نگذاشته است و همه­ی اسباب در یک سطح قرار داده شده ­اند. در این باره رویه قضایی آلمان با ذکر مثالی وارد بودن این انتقاد را به خوبی نشان داده است؛ مردی بارانی خود را که در جیب آن تفنگی پر قرار داده است را در رختکن تماشاخانه ای می­گذارد. هفت تیر به زمین می­افتد و دربان تماشاخانه آن را بر می­دارد یکی از تماشاگران را با آن می­کشد. دادگاه مالک بارانی را به اتهام قتل ناشی از بی­احتیاطی محکوم می­ کند. بدیهی است که این رأی خلاف عدالت است و عقل سلیم آن را نمی­پذیرد. چرا­که خطا یا عمد دربان، رابطه سببیت را بین صاحب بارانی و جنایت واقع شده قطع کرده است.
۲- نظریه خطای کیفری به عنوان شرط متصل به نتیجه یا خطای بی­واسطه
به موجب این نظریه باید علل خیلی دور به نتیجه را رها کرد و تنها علل متصل به نتیجه را مورد توجه قرار داد به گونه­ ای که برای تحقق تقصیر کیفری، خطای مرتکب در زنجیره علیت جزء و از علل نزدیک و مستقیم موجد ضرر و صدمه باشد. مطابق این نظریه تنها سببی که اگر از آن اجتناب می­شد جنایت حادث نمی­گردید، مسئول خواهد بود. به عنوان مثال اگر (الف)، (ب) را در آتش بیافکند و (ب) به رغم توانایی برای خروج از آتش خارج شود و بمیرد، افکننده ضامن نیست.[۹]بر طبق این نظر در مثال­های پیش نیز عمل تیرانداز و راننده خاطی موجب مسئولیت وی نمی­ شود. بلکه پزشک خاطی و بی­احتیاط در هر دو مثال یاد شده مسئول و ضامن است. چرا که اگر هر یک از این پزشکان به ترتیب از وسایل جراحی ضد عفونی استفاده می­کرد و یا مهارت کافی در عمل جراحی داشت، هرگز نتیجه مجرمانه حادث نمی­شد. این نظریه هماهنگ با نظریه”سبب مقدم در تأثیر” که قول مشهور فقهای شیعه است، می­باشد. لیکن از آنجایی که در این نظریه زنجیره علیت منحصر به حلقه­های خاصی شده است و محدودیت در آن به خوبی محسوس است، از این حیث قابل انتقاد می­باشد. ضمن آن­که قبول این نظریه عملاً موجب لوث شدن و نادیده گرفتن نقش سایر عوامل و اسبابی است که در پیدایش نتیجه مجرمانه موثرند و لذا نظریه یاد شده مخالف عدالت کیفری است (ولیدی، ۱۳۹۲: ۲۵۴).
۳- نظریه خطای کیفری به عنوان شرط متحرک نتیجه
بر طبق این نظر باید بین سبب­های پویا و متحرک و سبب های ایستا و ثابت تمیز قائل شد و تنها سبب پویا و متحرک را علت حدوث و وقوع نتیجه مجرمانه دانست. چرا که فقط شرایط متحرک هستند که توانایی ایجاد تغییراتی را در عالم خارج دارند. به عنوان مثال فرض کنید (الف) ضربه­ای را به (ب) که دارای بیماری قلبی نیز بوده است وارد کند و این امر منجر به مرگ (ب) شود. در حالی که ضربه وارد شده بک سبب متحرک و پویا است. یا فرض کنید نفت داخل یک دستگاه نفت کش به دلیل نقص فنی آن نشت کرده و به خیابان بریزد. راننده­ی اتومبیلی سیگار روشن خود را به بیرون پرت کرده و چندین اتومبیل در اثر اشتعال نفت دچار حریق شوند. در این جا نیز مواد نفتی داخل خیابان وضعیت ایستا و ثابت دارد. به نحوی که به خودی خود منجر به حریق نمی شود و از سویی دیگر جرقه سیگار حالتی متحرک و پویا دارد. بنابراین هرچند این فعل (انداختن سیگار روشن به خیابان) به تنهایی و به طور متعارف در زنجیره عوامل بدون تقارن با اسباب و موجبات دیگر کافی برای ایجاد حادثه نیست، لیکن چون نتیجه­ساز بوده است، خطای موجب مسئولیت به شمار می­رود (ولیدی، ۱۳۹۲: ۲۵۵).
عکس مرتبط با سیگار
در انتقاد از این نظریه نیز گفته شده که در مواردی جرم، ناشی از ترک فعل است و به عبارتی دیگر در برخی جرائم ممکن است عدم تحرک باعث تحقق نتیجه مجرمانه گردد. در حالی­که مطابق این نظریه نمی­توان مرتکب “ترک فعل” یا سبب ثابت و ایستا را مجازات کرد. در مثال پیش راننده نفت کش می­بایستی نقص آن را برطرف کرده و اتومبیل را تعمیر می­کرد. لیکن از این کار خودداری کرده است. اگر نظریه شرط پویا پذیرفته شود، لازم است تقصیری متوجه راننده بی­مبالات که بنا به تعریف شرط ایستای نتیجه به شمار می­رود، نشود (اردبیلی، ۱۳۸۳: ۲۵۶).
۴- نظریه خطای کیفری به عنوان شرط مناسب نتیجه
به موجب این نظریه باید از طریق بررسی­های علمی دریابیم که کدام عامل برای تحقق نتیجه مجرمانه مناسب و کافی بوده است. بر طبق این نظر می­بایست تمام اسباب را که به تنهایی و عرفاً برای ایجاد تلف یا صدمه کافی نبوده ­اند را کنار گذاشت و اسبابی را که کاملاً مناسب نتیجه­اند را در نظر گرفت (باهری، ۱۳۸۰: ۱۹۷). برای رسیدن به تشخیص، باید به داوری عرف و حتی علم آمار رجوع نمود و نیز می­بایست اسباب ضروری که به خودی خود قادر به ایجاد نتیجه مجرمانه نبوده است، کنار گذاشته شود و سببی که مستقلاً و به خودی خود برای حصول نتیجه مجرمانه “کافی” بوده، سبب حدوث نتیجه مجرمانه به شمار آید. بنابر این نظر، باید پرسید که آیا فلان واقعه یا موقعیت یا فعل انسانی ممکن است عرفاً و عادتاً پدید آورنده چنین زیان یا صدمه ای باشد و آیا فلان رویداد طبیعی و یا کنش انسانی که در زنجیره علیت از شروط لازم به شمار می­رود، غالباً امکان ایجاد چنین نتیجه ای را دارد؟ به عنوان مثال فرض کنید کودکی در اثر نقص فنی وسیله بازی مجروح شده و به بیمارستان منتقل می شود. در بیمارستان آتش سوزی رخ می­دهد و در اثر این حریق کودک فوت کند. در این واقعه هیچ­گونه مناسبت میان خطای دارنده وسایل بازی و مرگ کودک که در نتیجه حریق رخ داده، دیده نمی­ شود و آتش سوزی علت تام مرگ کودک به شمار می­رود. یا فرض کنید شخصی دوستش که شناگر ماهری بوده است را به داخل آب می­اندازد و او با وجود امکان شنا، هیچ تلاشی نمی­ کند تا غرق شود. در اینجا نیز مناسبتی بین مرگ غریق و عمل کسی که او را در آب انداخته است، وجود ندارد (ولیدی، ۱۳۹۲: ۲۵۵).
مع­الوصف مطابق این نظریه تمام اسباب را که در تحقق ضرر دخالت داشته اند را نمی­توان سبب آن دانست. بلکه از میان این عوامل باید سببی را برگزید که به طور متعارف و سیر عادی امور، موجب ضرر و نتیجه مجرمانه گردد.
فایده­ای که بر این نظر مترتب است این است که «بر مبنای این نظریه ملاکی به دست می آید که به دادگاه اجازه می­دهد تا میزان قابل پیش ­بینی بودن ضرر یا صدمه را نسبت به شرط قبلی در یابد. قابل پیش ­بینی بودن نتیجه عمل ، ما را به مفهوم خطا بسیار نزدیک می­سازد. بنابراین، مرتکب هر فعلی مسئول نتایجی است که از آن به ظهور رسیده باشد. به شرط آنکه این نتایج در زمان ارتکاب قابل پیش ­بینی باشد. لیکن اگر نتایج مترتب بر فعل انسان قابل پیش ­بینی نباشد، در این صورت فاعل به سبب انجام آن مسئول شناخته نمی­ شود» (اردبیلی، ۱۳۸۳: ۲۵۷). لذا چنانچه شخص در نتیجه عمد یا بی­مبالاتی خود دیگری را مجروح کند و او در نتیجه این جراحت شغل خود را از دست بدهد و در نتیجه­ فقر مالی به سرقت اموال دیگران بپردازد، در اینجا کسی که جرح را وارد کرده مسئول جرائم و حوادثی نیست که به سبب فقر بعدی مجروح رخ داده است. زیرا این­گونه حوادث برای جارح قابل پیش ­بینی نبوده است. همچنین اگر در نتیجه تصادم دو قطار مسافری که دچار بیماری قلبی بوده است بمیرد، خطاکار مسئول مرگ آن مسافر نیست. چرا که این نتیجه نیز برای خاطیان قابل پیش ­بینی نبوده است. همان طور که پیش­تر اشاره شد، این نظریه با عقل و انصاف تطبیق می­ کند (صانعی، ۱۳۷۲: ۲۶۹) و علمی­ترین نظریه­ای که تاکنون به آن اشاره شده، می­باشد. لیکن این نظریه نیز خالی از نقص و عیب نیست. از جمله انتقاداتی که می­توان بر این نظریه اعمال کرد، این است که در آن، تشخیص سبب اصلی به آسانی میسر نیست. زیرا عواملی که منتهی به نتیجه می­شوند به قدری پیچیده و مبهم است که تشخیص سبب اصلی و متعارف و کافی را از سایر اسباب مشکل می­سازد. نظریه­ های گوناگون جهت تعیین سبب اصلی ابراز شده است. برخی ضابطه تشخیص را عرف می­دانند و عده­ای ملاک تشخیص را درجه تأثیر و اهمیت سبب دانسته ­اند. بنابراین اگرچه نظریه اخیر نسبت به سه نظریه­ای که پیش­تر از این ذکر شد از انعطاف بیش­تری برخوردار است و خشکی و جمود سایر نظریات را ندارد و قاضی در این نظر از اختیار بیش­تری برخوردار است تا کلیه عوامل و شرایط مؤثر را در نظر بگیرد و سبب مسئول را معین کند، لیکن همان­گونه که اشاره شد این نظریه نیز خالی از عیب نیست.
۱-۳-۳-۳- ضمان در اجتماع اسباب طولی از دیدگاه قانونی
بی­تردید هیچ نظریه­ای نمی ­تواند به طور قاطع حاکم بر مسائل گوناگون رابطه سببیت باشد و تنها می ­تواند به عنوان اصول راهنما مورد توجه باشد. آنچه اهمیت دارد این است که کسی مسئول قرار گیرد که بین کار او و ایجاد ضرر رابطه سببیت عرفی و معقول موجود باشد، چندان که بتوان گفت بین آن دو ملازمه عرفی وجود دارد. لیکن قانونگذار جمهوری اسلامی ایران، برای بدست دادن یک قاعده کلی و ایجاد رویه­ای واحد از نظر مشهور فقها عظام تبعیت کرده است. به گونه­ ای که قانون مجازات اسلامی در صورت اجتماع اسباب طولی در کنار هم، ضمان را بر عهده­ “سبب مقدم بر تأثیر” قرار داده است و در ماده ۵۳۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مقرر می­ کند: «هرگاه دو یا چند نفر با انجام عمل غیر مجاز در وقوع جنایتی به نحو سبب و به صورت طولی دخالت داشته باشند کسی که تأثیر کار او در وقوع جنایت قبل از تأثیر سبب یا اسباب دیگر باشد، ضامن است. مانند آن­که یکی از آنان گودالی حفر کند و دیگری سنگی در کنار آن قرار دهد و عابری به سبب برخورد با سنگ به گودال بیفتد که در این صورت، کسی که سنگ را گذاشته، ضامن است. مگر آنکه همه قصد ارتکاب جنایت را داشته باشند که در این صورت شرکت در جرم محسوب می­ شود» (ماده ۳۶۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰).
همان­گونه که قبلاً اشاره شد، منظور از سبب مقدم در تأثیر که در این ماده آمده است، سببی است که در تلف و جرم زودتر و پیش­تر اثر داشته است. بنابر­این طبق مثال ذکر شده، از آنجایی که عمل گذارنده سنگ زودتر و پیش­تر اثر داشته، او ضامن است. خواه زمان عمل او قبل از فعل سایر اسباب باشد یا اینکه همزمان و یا مؤخر بر آن باشد. یعنی خواه سنگ را پیش از کندن چاه گذاشته باشد یا همان زمان و یا پس از کندن چاه. فقها معتقداند که سبب مقدم در تأثیر (گذارنده سنگ) یا خود مهلک است یا به واسطه ی سبب بعدی (حافر چاه) مهلک می­ شود و نسبت ضمان به آن پیش از سبب دیگر تحقق یافته است. از آنجایی که لغزیدن در اثر وجود سنگ موجب شده است که مجنی­علیه بدون اختیار به داخل چاه افتد، مثل این است که سبب مقدم او را گرفته و در داخل چاه انداخته است. بنابر­این او ضامن است و همان­گونه که ذکر شد ضمان او استصحاب می­ شود.
با کمی دقت در مواد ۵۳۵ و ۵۳۶ قانون مجازات اسلامی جدید، متوجه خواهیم شد که شرط قانونگذار در ضمان سبب مقدم در تأثیر این است که اسباب همگی در فعل عدوانی با هم برابر داشته باشند. بنابراین حکم این ماده، زمانی محقق است که اسباب هر دو تعدی کرده باشند ولی، هرگاه فقط یکی از آنها مرتکب عدوان شده باشد، ضمان مختص به اوست. مثل اینکه کسی در ملک خود چاهی بکند یا کاردی بگذارد و دیگری به عدوان سنگی بگذارد و کسی به سبب آن بلغزد یا برعکس، کسی به عدوان در ملک دیگری چاهی بکند و مالک سنگی بگذارد که در هر دو صورت ضمان به عهده متعدی است. دلیل مسأله دوم نیز این است که مالک مرتکب عدوان نشده و این امر موجب از بین رفتن ضمان او می­گردد. پس ضمان به سبب دیگر که متعدی است اختصاص خواهد یافت (محمدی، ۱۳۸۵: ۳۴).
مع­هذا بسیاری از حقوقدانان کشورمان تأثیرپذیری قانونگذار قانون مجازات اسلامی را در تبعیت از نظر مشهور فقها پیرامون همان سبب مقدم در تأثیر فاقد توجیه خوانده­اند و معتقداند که «محدود کردن تقصیر به فاعل مقدم در تأثیر فاقد مبنا است. به ویژه در جایی که هر دو عدواناً در وقوع جنایت مداخله داشته اند» (اردبیلی، ۱۳۸۳: ۲۵۶).
به نظر می­رسد همان­گونه که در ابتدای این بند اشاره شد یک نظریه نمی ­تواند به عنوان اصل در تمام مصادیق پذیرفته شود و این موضوع ممکن است با عدالت کیفری مغایرت داشته باشد و لزوماً می­بایست کسی مسئول قرار گیرد که بین عمل او و ضرر وارده سببیت عرفی و عقلی موجود باشد. لذا اگر چه قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ضمان سبب مقدم در تأثیر را در اجتماع اسباب طولی به عنوان یک حکم کلی و یک اصل قرار داده است، لیکن به نظر می­رسد که این حکم فقط در مصادیق مورد نظر مذکور در ماده مورد بحث قابل اعمال است و در سایر موارد این نظریه به عنوان یک حکم کلی قابل اعمال نمی ­باشد. به بیانی دیگر نه تنها این نظریه بلکه تمام نظریاتی که تاکنون به آن اشاره شد را نمی­توان به طور قطعی قابل انطباق با تمام مصادیق به عنوان معیار و ملاک تشخیص قرار داد. در این خصوص آیت اله مرعشی می­فرماید: «به نظر می­رسد این نظریه یعنی ضمان سبب اول که قول مشهور فقها در نظریه قانونگذار جمهوری اسلامی است، ممکن است فقط در خصوص مثال مذکور در مفاد ماده قابل اجرا باشد نه در تمام موارد» (خنسیر، ۱۳۷۷: ۱۵۶).
بدیهی است پیش از انقلاب اسلامی نظریه “سبب مناسب و کافی” مورد استقبال حقوقدانان و رویه قضائی ایران قرار گرفته بود که این نظریه نیز از آنجایی که هیچ عامل و سبب شخصی را به عنوان مسئول معین نمی­ کند، بلکه تناسب و کفایت و به بیانی دیگر اقوائیت در تأثیر مبتنی بر ملازمه عرفی بین فعل سبب و نتیجه مجرمانه را ملاک تشخیص قرار می­دهد، شباهت زیادی با نظریه سبب مقدم در تأثیر که مورد قبول قانونگذار است دارد. مرحوم عوده در خصوص شباهت این دو نظریه با هم چنین می­نویسد: « نظریه سبب مناسب آلمانی، بر همان پایه­هایی مبتنی است که نظریه اسلامی بر آنها استوار است و از جهت ترتیب مسئولیت دو نظریه هر دو نظریه نتایج بسیار مشابهی دارند و شاید مهم ترین فرقی که بین آن دو وجود دارد، این است که نظریه اسلامی ۱۳ قرن بر نظریه آلمانی سبقت دارد» (عوده، ۱۳۷۳: ۱۸۹).
قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز در ماده ۳۶۴ آن، تقریباً همان نگارش ماده ۵۳۵ قانون مجازات کنونی را داشته است و در واقع می­توان گفت ماده ۵۳۵ این قانون بدون تغییر باقی مانده و ماده ۳۶۴ پیشین در قانون مجازات اسلامی جدید تکرار شده است و همانطور که اشاره شد ایرادها و نقصان این ماده به علت پذیرش کلی نظریه مشهور فقها، همچنان به قوت خود باقی است.
مع­الوصف باید گفت که به طور خلاصه قانون مجازات اسلامی، در اجتماع اسباب طولی ضمان را به عهده شرط بی­واسطه­ نتیجه یا سبب نزدیک یا سبب مقدم در تأثیر گذاشته است (گلدوزیان، ۱۳۸۶: ۱۸۶).
بدیهی است که این اصرار ناروای قانونگذار در پیروی مطلق از اجماع فقها، حقوق را دچار اشکال خواهد کرد. بی­تردید مطلق دانستن این حکم و اجرای قاعده استصحاب بدون لحاظ تشخیص عرف و مهم تر از آن، میزان تأثیر سبب در ایجاد خسارت و تلف، در حوزه مسائل اجتماعی که وجوهات کلی و پیچیده را در بر دارد، جامعه را دچار اشکال عمده خواهد کرد. لذا تأکید نسبت به آرای فقهی در حالی که با مشکلات عدیده­ای برای حل مسائل پیچیده جزایی رو به روست، موجب می­ شود چنین پندارند که فقه اسلامی قابلیت اجرا ندارد، حال آنکه اگر کج اندیشی­ها را کنار بگذاریم و در برخورد با نصوص با نگاهی همه جانبه به کشف مقاصد و احکام برویم، نشان خواهیم داد که فقه تئوری واقعی و کامل اداره انسان و اجتماع از گهواره تا گور است (خدادی، ۱۳۸۱: ۱۱۲).
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اکنون که حالات مختلف اجتماع اسباب بررسی شد و مسئولیت و ضمان در هر یک از این حالات مشخص گردید، ممکن است این پرسش در اذهان تداعی شود که حال بار اثبات ضمان بر دوش چه کسی است و در واقع اثبات رابطه سببیت به عهده­ کیست؟
بدیهی است که اثبات این رابطه با زیان­دیده است و او باید در دادگاه نشان دهد که بین فعل سبب و ایجاد ضرر رابطه سببیت وجود دارد. اگر رابطه سببیت احراز نشود و یا مشکوک به نظر برسد، دعوی خسارت رد خواهد شد. با این وجود قاضی در مرحله اثبات رابطه سببیت نمی­بایستی سخت­گیری کند. زیرا از طرفی بستگی بین علل و نتایج آنها را غالباً نمی­توان به اثبات رسانید و از سویی دیگر بعید نیست که اصحاب دعوی نتوانند علت واقعی خسارت و زیان حاصله را شناسایی کنند و به همین جهت سخت­گیری قاضی در قبول رابطه سببیت موجب خواهد شد که در موارد بسیاری بر خلاف عدالت زیان­دیده خود متحمل زیان وارده گردد (کاتوزیان، ۱۳۸۶: ۴۵۵).
پس چنانچه تقصیر عامل زیان عادتاً خسارتی نظیر خسارت وارده را به وجود آورد، سببیت تقصیر عامل محقق است. مگر اینکه نامبرده ثابت کند که خسارت ناشی از علت دیگری بوده است. البته لازم به ذکر است که اگر برای قاضی علم یا ظن قوی به ورود زیان از طرف عامل در امر مطروحه حاصل شود، در این صورت نیز سببیت تقصیر عامل، محقق خواهد شد. مگر آنکه وی ثابت نماید که خسارت منتسب به علت دیگری است (عسگری، ۱۳۷۴: ۲۶)
شایان ذکر است که بر خلاف دعاوی حقوقی در مسائل کیفری اثبات رابطه سببیت به عهده مقامات قضایی است. بنابراین صرف احراز تقصیر برای تحقق مسئولیت کیفری و اعمال مجازات کفایت نمی­ کند. بلکه دادگاه مکلف است که رابطه سببیت بین تقصیر مرتکب و نتیجه مجرمانه حاصل از آن را نیز احراز نماید (ولیدی، ۱۳۹۲: ۲۴۸).
فصل دوم: تفکیک سبب کیفری از سبب مدنی
۲-۱- قلمرو مسئولیت اسباب مدنی و کیفری
۲-۱-۱- تفاوت در مسئولیت ها در دو نظام حقوقی و کیفری
همانطور که پیش­تر نیز اشاره شد، میان حقوق کیفری و حقوق مدنی تفاوت­های عدیده­ای وجود دارد. یکی از این تفاوت­ها مربوط به مسئولیت افراد در هر یک از این دو نظام است. به نحوی که گاه افراد با شنیدن نوع مسئولیت و میزان آن متوجه تعلق آن به هر یک از دو نظام حقوقی (به نحو اخص) یا کیفری خواهند شد. حال سؤالی که در این خصوص به ذهن می ­آید این است که اساساً این تفاوت­ها بر چه مبنایی استوار می­باشند که ما در ادامه به آن خواهیم پرداخت.
شایان ذکر است بحثی که در زیر به آن اشاره خواهیم کرد تا حدی از اهمیت برخوردار است که فی­الواقع منشأ و هدف اصلی این رساله بر پایه آن است.

 

 

نظریه «Trunc Commun» تئوری جدیدی نیست و طرفین هم می‌توانند در شرط داوری در قرارداد تجاری اختلافات ناشی از قرارداد را تابع قواعد مشترک در قوانین ملی خویش قرار دهند، البته تا آن حد که بتوان مشترکاتی بین دو قانون پیدا کرد.
در صورت نبود قواعد مشترک در موضوع خاص قانون ثالث و بی‌طرف که بتواند به حل موضوع اختلاف پاسخ عادلانه بدهد، برای این منظور انتخاب می‌شود.
این شیوه از انتخاب قانون حاکم در قراردادهای سکوی نفتی منعقده میان موسسات آلمانی و هلندی مورد استفاده قرار گرفت. قرارداد تابع قوانین دو کشور می‌باشد و در صورت نبود قواعد مشترک قانون سوئیس حاکم است.
در جستجو یافتن قانون قابل اعمال بر روابط طرفین، که در قرارداد انتخاب صریحی وجود ندارد. هیات داوری به تئوری «Trunc Commun» و Lex Mercatoria متوسل می‌شود. فرق این دو در این است که Lex Mercatoria برخلاف تئوری Trunc Commun به مشترکات قوانین ملی طرفین توجهی ندارد، از این حیث به یک قانون فراملی بیشتر شباهت دارد. در حالیکه تئوری Trunc Commun فقط به قوانین ملی و متکی به مشترکات آن دو می‌باشد.[۲۳۲]
در مواردی که اشتراک ندارند قوانین ملی را کنار می‌گذارند و برای پر کردن خلاء قانونی به قانون سوم متوسل می‌شوند.
مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی
یکی از شاخص‌ترین ویژگی‌های داوری تجاری بین‌المللی در عصر حاضر، گرایش به غیر محلی کردن یا غیرملی کردن داوری از لحاظ ماهوی است. این جریان فکری از حدود دهه ۱۹۴۰ با بحثهای مربوط به وجود حقوق فراملی آغاز شده است و اینک روند روبه رشد اعمال حقوق فراملی نسبت به ماهیت دعاوی تجاری بین‌المللی مطروحه در مراجع داوری، روشن‌ترین بازتاب این گرایش است. حتی بررسی قراردادهای دولتی نشان می‌دهد که علیرغم میلی که از لحاظ تئوریک به اعمال مقررات طرف دولتی در این قراردادها وجود دارد، در عمل ترکیبی از حقوق ملی کشور مزبور و سایر قواعد و اصول، پذیرفته و اعمال می‌شود. وارد کردن اینگونه اصول و قواعد که نشات گرفته از یک حقوق ملی نیست، به منظور بین‌المللی کردن قرارداد انجام می‌گیرد. یکی از نمونه‌های بارز بین‌المللی کردن یک قرارداد، قرارداد منعقده بین کویت و شرکت نفت مستقل امریکایی مورخ ۱۹۷۳ است که در آن مقرر گردیده است به توافقات طرفین «… بر وفق اصول کلی حقوقی که نوعاً توسط کشورهای متمدن بطورکلی شناخته شده است از جمله اصول حقوقی که به وسیله دیوانهای بین‌المللی اعمال شده است»، ترتیب اثر داده شده، تفسیر و اجرا می‌شود. نمونه دیگر نیز ماده ۲ بیانیه حل و فصل دعاوی ایران و امریکا است که به دادگاه اجازه مراجعه به اصول حقوق بازرگانی، حقوق بین‌الملل و عرفهای بازرگانی را داده است.[۲۳۳]
نباید از مطالب فوق نتیجه گرفت که ارجاع به حقوق فراملی بازرگانی، لزوماً باید به صورت یک شرط صریح ناظر به اعمال حقوق مزبور نسبت به قرارداد باشد. شروط مندرج در قراردادهای بین‌المللی که مفید این امر می‌باشند، بر سه قسم هستند:
۱)شروطی که صریحاً اعمال هر گونه حقوق داخلی را منع نموده و اعمال انحصاری اصول کلی و عرفهای تجارت بین‌الملل را مقرر می‌دارند.[۲۳۴]
البته این شروط همانگونه که محققان گفته‌اند مانع از مراجعه داور به قانون داخلی- در مواردی که حقوق فراملی، حاوی قواعد و فراملی جهت حل و فصل برخی از موضوعات مورد نزاع نیست- نمی‌باشند.[۲۳۵]
۲) برخی دیگر از شروط قراردادی اعمال یک قانون ملی را منع نمی‌کنند، ولی با ارجاع به اصول کلی حقوقی و حقوق بین‌الملل و عرفهای تجارت بین‌الملل یا با ارجاع به هر دو موجب ترکیب آن با یک حقوق داخلی می‌شوند. سه داوری معروف مربوط به قرادادهای امتیاز نفت لیبی یعنی تگزاکو، لیامکو و بی.پی. را باید از دسته دانست.[۲۳۶]
۳) برخی از شروط قراردادی را می‌توان به عنوان ارجاع تلویحی و ضمنی به حقوق فراملی تفسیر نمود:
الف- شرط داوری بر اساس انصاف و کدخدامنشی. البته حقوق فراملی بازرگانی فقط انصاف نیست بلکه مجموعه‌ای از قواعد حقوقی است. ولی وقتی مصالحه دهنده عادل مجاز باشد که بدون اعمال این قواعد تصمیم بگیرد، البته ممنوع از مراجعه به آنها نیست. داور می‌تواند صحیحاً شرط داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی را به عنوان ارجاع ضمنی و تلویحی به حقوق فراملی تفسیر کند. عناصر حقوق فراملی مانند عرفهای تجاری و اصول کلی حقوقی مبنای مناسبی برای تصمیمات داوری است که در یک دعوای بین‌المللی بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی داوری می‌کند.
ب) اندراج شرط داوری بین‌المللی اغلب وسیله بین‌المللی کردن قرارداد و در نتیجه ارجاع ضمنی به اصول کلی حقوقی و عرفهای تجاری بین‌المللی تلقی شده است، حتی در موردی که چنین ارجاعی صریحاً بیان نشده است.[۲۳۷]
بر اساس این طرز فکر از لحاظ تئوریک اعمال حقوق فراملی فقط منوط به وجود دو شرط است: ماهیت قراردادی موضوع مورد اختلاف و خصیصه بین‌المللی قرار داد. البته در عمل بندرت در داوریهای بین‌المللی این دو شرط انکار شده است. لذا حقوق فراملی تقریباً همیشه و بطور مستقیم و بدون هیچگونه بحث بر روی خصیصه قراردادی و بین‌المللی رابطه حقوقی مورد اختلاف، اعمال می‌شود.
گفتار اول- تعریف حقوق فراملی بازرگانی
«حقوق فراملی بازرگانی»، معادلی است که برای اصطلاح Lex Mercatoria در نظر گرفته شده است. معنی دقیق این اصطلاح لاتین حقوق بازرگانان است که با اندک مسامحه می‌توان آن را حقوق حاکم بر بازرگانان ترجمه نمود. برخی از فرهنگ نویسان معتقدند که این اصطلاح در لغت به معنی قانون تجارت بوده و ناظر به رسوم و قوانین ملی و بین‌المللی مرسوم بین تجار در قرون وسطی می‌باشد. به هر تقدیر، معنی این اصطلاح لاتین، در زمان حاضر تا حدی متفاوت است و همین امر موجب شده است که اصطلاح «حقوق فراملی بازرگانی» به عنوان معادل آن برگزیده شود.
از حقوق فراملی بازرگانی تعاریف متعددی بدست داده شده است. اشمیتوف آن را اصول مشترک در حقوق مربوط به معاملات تجاری بین‌المللی دانسته است. تعدادی از حقوقدانان برجسته وجود «قواعد مشخصاً تجاری که از طرف دیگر نوعی قانون بازرگانی یا حقوق تجارت بین‌المللی است» را تأیید کرده و این مجموعه را تحت اصطلاح حقوق فراملی بازرگانی ذکر می‌کنند.[۲۳۸]
گفتار دوم- مفاهیم
الف- مفهوم وسیع
حقوق فراملی بازرگانی در مفهوم وسیع، بر اساس موضوع منابع تشکیل دهنده آن قطع نظر از منشاء و ماهیت این منابع تعریف می‌شود. به این اعتبار حقوق فراملی بازرگانی، حقوق مناسب برای روابط اقتصادی بین‌المللی است. این مفهوم نه تنها حقوق عرفی فراملی اعم از مدون و غیرمدون را در بر می‌گیرد بلکه شامل قوانین بین دول مانند کنوانسیونهای وین و لاهه جهت متحدالشکل کردن قوانین مربوط به بیع بین‌المللی کالا و حتی قوانین دولتی مربوط به تجارت بین‌المللی، مانند بخشی از قوانین ملی برخی از کشورهای شرق اروپا که به تجارت بین‌الملل اختصاص دارد، نیز می‌شود. وسعت این مفهوم تا بحدی است که قواعدی که بتوسط رویه قضایی کشورها در حوزه تجارت بین‌الملل به وجود آمده است را نیز در بر می‌گیرد.[۲۳۹] در بحث فعلی این مفهوم وسیع مدنظر نیست. زیرا مشکلات خاص مربوط به حقوق فراملی بازرگانی مثلا مشکلات ویژه عرفهای تجاری فراملی، در رابطه با قواعدی که منشاء دولتی یا بین دول دارند یا ساخته دست رویه قضایی هستند مطرح نمی‌شود.
عکس مرتبط با اقتصاد
به هر حال حقوق فراملی منشاء دولتی ندارد. ویرالی در همین رابطه می‌گوید:«تئوری حقوق فراملی مبتنی بر این طرز تفکر است که نظام حقوقی ثالثی وجود دارد که به وسیله اشخاص برای تنظیم روابط خصوصی آنها به وجود آمده است و چون نظام حقوقی ملی، عمدتاً بر حقوق خصوصی استوار است، از این جهت نظام حقوقی فراملی به نظام حقوقی ملی نزدیک می‌گردد بدون آنکه در گستره آن قرار بگیرد. بعلاوه نظام مزبور، بنابر ماهیت غیرملی که دارد به نظام حقوقی بین‌المللی شبیه است. ماهیت غیردولتی این نظام کاملاً آن را از حقوق ملی و بین‌المللی متمایز می‌سازد.»[۲۴۰]
ب- مفهوم مضیق
مفهوم مضیق حقوق فراملی بازرگانی باید با توجه به منشاء و ماهیت عناصر تشکیل دهنده قلمرو این حقوق را تعیین نمود و تنها به موضوع عناصر این حقوق محدود نشد. به این اعتبار حقوق فراملی بازرگانی مرکب از قواعدی است که موضوع آنها اگر نگوییم انحصاراً دست‌کم عمدتاً فراملی است و منشاء آن نیز عمدتاً عرف است و لذا یک نوع «حقوق خود رسته» یا خود جوش می‌باشد، علیرغم اینکه ممکن است مقامات دولتی یا بین دول در ساخت یا اجرای آن دخالت داشته باشند.[۲۴۱] گلدمن که باید او را یکی از بزرگترین تئوری پردازان در این زمینه دانست، بر همین اساس در تعریف حقوق فراملی بازرگانی می‌نویسد: «حقوق فراملی بازرگانی دست‌کم عبارتست از یکدسته اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی خود رسته که در چهارچوب تجارت بین‌الملل، بدون مراجعه به هیچ نظام حقوق ملی خاص، به آنها ارجاع داده شده و یا تکوین پیدا می‌کنند.[۲۴۲]
از لحاظ تئوریک می‌توان اصول کلی حقوقی را از قواعد عرفی مزبور ممتاز نمود. دو وجه امتیاز مهم در این زمینه وجود دارد:
۱) اصل کلی منبع چیزی بیش از یک قاعده حقوقی است و لذا قابل اعمال به چندین دسته از وقایع است. بنابراین، اوفوابالعقود که یک اصل کلی است نه تنها نسبت به تعهدات هر یک از طرفین قرارداد به انجام وعده‌هایشان تعمیم پیدا می‌کند بلکه تعهد به انجام با حسن نیت وعده‌ها و جبران خسارات وارده به طرف دیگر در نتیجه عدم انجام وعده مذکور و خاتمه ندادن قرارداد بطور یکجانبه را در بر می‌گیرد. بدین ترتیب اصل کلی حقوقی منشاء پیدایش قواعد حقوقی بوده و حاکم بر تفسیر آنهاست در حالیکه یک قاعده عرفی فراملی، مانند هر قاعده حقوقی دیگر حاکم بر یک موقعیت خاص است. بر طبق این وجه تمایز می‌‌توان تعهد به کاهش میزان ضرر (به حداقل رسانیدن میزان ضرر) را یک قاعده عرفی دانست و نه یک اصل کلی.[۲۴۳]
۲)وجه تمایز دیگر اصول کلی از قواعد عرفی فراملی، خصیصه نظم عمومی و بعبارتی آمره بودن دسته اول و اختیاری بودن دسته دوم می‌باشد. پذیرش این تمایز بطور ضمنی مفید یک نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی بازرگانی است. وجود این نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی، توسط برخی از نویسندگان تائید و توسط برخی دیگر مورد انکار قرار گرفته است. آراء داوری در مورد اهلیت دولت جهت انعقاد قرارداد داوری و در موارد ارتشاء را باید موید نظر نویسندگان دسته اول دانست.
علیرغم تفاوتهایی که از لحاظ تئوریک و تحلیلی بین قواعد عرفی و اصول کلی وجود دارد، در عمل در آراء داوری توجه خاصی جهت تمییز و تفکیک آن دو از از هم مبذول نمی‌شود، لذا تعریف سابق گلدمن از حقوق فراملی وافی به مقصود است.[۲۴۴]
گفتار سوم- عناصر
اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی از اصیل‌ترین عناصر حقوق فراملی بازرگانی هستند. لذا این قسمت از بحث را بر روی این دو عنصر متمرکز می‌کنیم و تنها ذکری از حقوق بین‌الملل، به عنوان یکی از عناصری که برخی نویسندگان بر آن تاکید کرده‌اند، خواهیم نمود و حدود و ثغور آن را تا حدی مشخص خواهیم کرد. بهر وصف باید توجه داشت که عناصر حقوق فراملی بازرگانی را بسیار بیش از این دانسته‌اند لندولیست جامعی از آن را بدست داده و حقوق بین‌الملل عمومی، قوانین متحدالشکل، اصول کلی حقوقی، قواعد سازمان های بین‌المللی، عرف و کاربرد، قراردادهای استاندارد و آراء داوری منتشره را در آن گنجانیده است.[۲۴۵]
الف- اصول کلی حقوقی
اصول کلی حقوقی که در ماده ۳۸ اساسنامه دادگاه دادگستری آمده است ناظر به اصول مشترکی است که توسط سیستمهای حقوقی دنیا مورد قبول واقع شده است.
این اصول در واقع انعکاسی از مفاهیم حقوقی نظامهای حقوق ملی است و دستیابی به‌ آنها در نتیجه مطالعه پژوهشی در حقوق تطبیقی ممکن می‌شود. لذا اصول کلی حقوقی غیر از اصول حقوق بین‌الملل است. اصول اخیر از اصول فرعی و نیز از اصول ملهم از قواعد مختلف حقوق بین‌الملل بدست می‌آید.[۲۴۶]
با توجه به اختلافات قابل ملاحظه‌ای که دولتها و نظامهای حقوقی بزررگ دنیا از مفهوم حقوق عمومی دارند حدس بر آن است که «اصول کلی حقوقی» در گستره روابط خصوصی، یعنی در حقوق خصوصی و آن قسمت از حقوق عمومی که نزدیکتر به حقوق خصوصی است، امکان بیشتری برای گسترش دارد.[۲۴۷] شاید به همین دلایل است که دیوان دادگستری بین‌المللی هرگز به استناد قسمت ج از بند یک ماده ۳۸ اساسنامه خود اصلی را اعمال ننموده است. دلایلی که موجب عدم موفقیت اصول کلی حقوقی در حقوق بین‌الملل می‌شود، می‌تواند از دلایل موفقیت آن در حقوق فراملی باشد.[۲۴۸] زیرا حوزه حقوق فراملی، حوزه روابط خصوصی است.
یکی از بحثهایی که در رابطه با اصول کلی حقوقی مطرح می‌شود آن است که آیا این اصول یک نظام حقوقی را به وجود می‌آورد یا خیر. برخی از متخصصین آن را یک سیستم حقوقی مستقل می‌دانند و برخی دیگر مانند وردرس آن را یک نظام حقوقی تلقی نمی‌کنند بلکه مجموعه‌ای از قواعد می‌دانند که می‌توانند برای پر کردن خلاء‌های قرارداد مورد استفاده قرار گیرند.[۲۴۹]
اعم از اینکه معتقد باشیم اصول کلی حقوقی یک نظام حقوقی مستقل را تشکیل نمی‌دهد یا می‌دهد، قابلیت آن برای رفع نقصها و اختلاف قراردادی، مورد انتقاد است. مثلا توپ بر این اعتقاد است که با توجه به سیستمهای اجتماعی و اقتصادی متفاوت در کشورها که موجب پیدایش رژیمهای متفاوت و متنوع در حقوق قراردادها شده است جمع‌ آوری ماهرانه اصولی که هم بقدر کافی عام و هم برای حکومت بر اوضاع و احوال خارجی بقدر کافی مشخص و دقیق باشند، بسیار مشکل گردیده است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
می‌توان بیان برخی از طرفداران حقوق فراملی بازرگانی را نیز موید نظر توپ دانست.
لندو می‌نویسد:«داوری که تنها به اصول کلی حقوقی استناد کند اغلب قادر نیست اصولی را بیابد که واقعاً کلی باشند بدین معنی که به جوهره مشترک همه نظامهای حقوقی یا حقوقهای مرتبط با دعوی متعلق باشند. لذا وی تا حد زیادی باید از خلاقیت و ابتکار خود استفاده کرده، به عنوان یک مهندس اجتماعی عمل کند».[۲۵۰]
علیرغم همه انتقادهایی که اصول کلی حقوقی از نظر کم بودن تعداد آنها و نامعین بودن مفاد آنها می‌شود، استناد به آنها در رویه داوری معمول و مکرر است.
در رای معروف اتاق بازرگانی در کیس هند- پاکستان، داور منفرد، پروفسور لالیو، از جمله به «اصول کلی تفسیر قرارداد» استناد کرده است.[۲۵۱]
در یک رای قدیمی‌تر اتاق بازرگانی نیز آمده است: «طرفین در توافقات و مراسلاتشان به قانون ملی که در نظر دارند رابطه‌شان یا اختلافشان تحت حکومت آن باشد، اشاره نکرده‌اند. بنابراین، آنها بطور ضمنی به داور اختیار داده‌اند که به منظور تفسیر تعهداتشان معیارهای حقوق، و در نبود آن، عرفهای تجاری را اعمال کند.»[۲۵۲]
داوران در دعاویی که اختیار رسیدگی بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی را نداشته‌اند نیز بدون ارجاع به یک حقوق ملی خاص، به اصول کلی حقوقی و عرفهای بازرگانی ارجاع داده‌اند.[۲۵۳]
در رویه داوری از اعمال اصول کلی حقوقی نسبت به قراردادهای دولتی پشتیبانی شده است از این جمله‌اند پرونده‌های سافیر[۲۵۴]، لیامکو[۲۵۵]،تکزاکو[۲۵۶] ، شرکت پترولیوم دولپنت و پرونده شماره ۵۰۶۵ اتاق بازرگانی بین‌المللی.[۲۵۷]
بررسی عملکرد دیوان دعاوی ایران و امریکا نیز نشان می‌دهد که اصول کلی حقوقی در این دیوان از جایگاه شایسته‌ای برخوردار بوده است. اشاره به برخی از اصول مهم مورد استناد دیوان می‌تواند مفید باشد:
دیوان فرس ماژور را یک اصل کلی حقوقی شناخته است به ترتیبی که حتی اگر قرار داد حاوی شرط فرس ماژور نباشد نیز این اصل تعلق یا خاتمه کامل یا جزئی قرار داد را مجاز می‌دارد. مثلاً در دعوای شرکت آناکندا- ایران علیه ایران آمده است:
« … اگر نگوئیم در همه نظام‌های حقوقی، [دست کم ] در اکثریت نظام‌های حقوقی، فرس ماژور تحت عناوین و اسامی مختلفی مطرح گردیده است و به عنوان عذری برای عدم انجام قرار داد مورد شناسایی قرار گرفته است. بنابراین فرس ماژور می‌تواند یک اصل کلی حقوقی تلقی شود…. حق استناد به فرس ماژور منوط به یک شرط صریح قرار دادی یا ناشی از آن نیست.»[۲۵۸]
با وجود این بررسی آراء مختلف، برداشتهای متفاوتی را نسبت به فصول و آثار و شرایط فرس ماژور در دید دیوان نشان می‌دهد. در برخی از این دعاوی با دید وسیعی به وجود و آثار و شرایط مزبور نگریسته شده است. در حالیکه در برخی دیگر از تصمیمات، فرس ماژور با نگرشی بسیار مضیق و محتاط مورد توجه قرار گرفته است. شاید همین طرز عمل دوگانه به نظر برخی محتوای اصل کلی فرس ماژور را مردد و مبهم گردانیده است. بنحویکه این بحث را به وجود آورده است که آیا قوه قاهره به یک طرف قرار داد حق می‌دهد که قرار داد را خاتمه یافته تلقی کند یا صرفاً می‌تواند آن را متعلق گذارد.
ابهام مفهوم فرس ماژور در مورد امکان یا عدم امکان توسل مؤسسات دولتی به این اصل به واسطه برخی از اعمال دولت متبوعشان، که مانع از انجام تعهد به وسیله آنها گردیده است، بیشتر و بیشتر می‌شود. ولی بررسی این امر از حوصله این بحث خارج است.[۲۵۹]
از دیگر اصول مهم مورد استناد دیوان می‌توان از اصل دارا شدن غیر عادلانه نام برد. که در چندین دعوی مورد استناد قرار گرفت. به عنوان مثال در یکی از دعاوی، شرکت الترسیلستم، برای کاری که به درخواست ایران انجام داده بود، ادعای اجرت نمود. دیوان حکم داد: «تقاضای کار و انجام آن بر طبق تقاضا، بدون توجه به [وجود یا عدم] قرار داد، ایزایران را حداقل باندازه اجرات المثل مسئول می‌سازد.»
دیوان در یک مورد به اصل تغییر اوضاع و احوال استناد کرد. دیوان گرچه تصدیق کرد که تعیین مفاد مشترک این اصل از طریق یک تحلیل حقوقی تطبیقی مشکل است، با وجود این نظریه مزبور را به واسطه ارجاع صریح به اوضاع و احوال تغییر یافته، در ماده ۵ بیانیه حل و فصل دعاوی، اعمال کرد.[۲۶۰]
نوعی ابهام نسبی را باید از خصایص این منبع حقوقی فراملی، یعنی اصول کلی حقوقی تلقی نمود. حتی در مورد اصل مسلمی چون اوفوا بالعقود نیز ویرالی – در یکی از آرائی که توسط وی صادر شده است- آورده است:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

 

 

شکل ۲-۳: سند واگذاری هواپیمایی

 

 

 

 

از سال‌های ابتدایی پیدایش حمل‌ونقل هوایی در کشور و تأسیس سازمان هواپیمایی کشوری، فعالیت‌های هوانوردی از جمله اعمال حاکمیت بر مجموعه صنعت حمل‌ونقل هوایی، تدوین استانداردهای هوانوردی و نظارت بر ایمنی پروازها و عملکرد فرودگاه‌ها به عهده سازمان هواپیمایی کشوری بوده و از طرف دیگر فعالیت‌های مربوط به حمل‌ونقل هوایی بار و مسافر در اختیار شرکت‌های هواپیمایی قرار داشته است. با گذشت زمان و همگام با تحولات سیاسی، اجتماعی و فناوری که در جهان به وجود آمده، دامنه این تحولات در صنعت هوانوردی کشور نیز تأثیرگذار بوده است. همچنین در سطح بین‌المللی با تصویب قانون اجازه الحاق به معاهده شیکاگو در تاریخ ۳۰/۴/۱۳۲۸، جمهوری اسلامی ایران به عضویت سازمان بین‌المللی هواپیمایی کشوری ایکائو(ICAO)در آمده و سازمان هواپیمایی کشوری به عنوان نماینده رسمی ایران در این سازمان می‌باشد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
با توجه به تقاضای روزافزون توسعه حمل‌ونقل هوایی کشور، علاوه بر وجود شرکت‌های هواپیمایی دولتی ازجمله شرکت هواپیمایی جمهوری اسلامی، اجازه فعالیت به شرکت‌های حمل‌ونقل غیردولتی نیز داده شد که با تدارک هواپیما از طریق خرید یا اجاره نسبت به حمل‌ونقل مسافر و بار در مسیرهای پروازی داخلی و بین‌المللی اقدام نمایند.

 

۲-۲-۲ مشکلات ساختاری صنعت حمل‌ونقل هوایی در ایران

صنعت حمل‌ونقل هوایی در کشور در حال حاضر از کیفیت پایین خدمات و میانگین عمر بالا رنج می‌برد. تا سال ۱۳۸۱ عمده هواپیماهای مسافری ایران مربوط به سال‌های پیش از انقلاب بوده است. این در حالی است که گذر زمان اکثر این هواپیماها را فرسوده و نوسازی آن‌ ها را با مشکل مواجهه کرده است ( گزارش عملکرد هواپیمای جمهوری اسلامی ایران، ۱۳۸۲).
انبوه هواپیماهای بوئینگ ۷۴۷، ۷۳۷، ۷۲۷ که در سال‌های وفور درآمد نفتی خریداری‌شده، اکنون به هواپیماهای فرسوده‌ای مبدل شده‌اند که فعالیت آن‌ ها مرتب در حال کاهش و زمان زمین‌گیری[۱۱] آن‌ ها در حال افزایش است.
در سال ۱۳۷۴ وزارت راه و ترابری طی تحقیقاتی اعلام کرد که در ۲۵ سال آینده به علت فرسودگی ناوگان و رشد مسافرت‌های پروازی، به ۱۰۰ فروند هواپیمای مسافربری جت با ظرفیت و برد متوسط و ۸۰ فروند هواپیمای کوتاه برد با ظرفیت ۵۰ تا ۷۰ نفر احتیاج است. تا اواسط دهه ۸۰ شمسی در ایران نزدیک ۱۲ میلیون پتانسیل سفر هوایی وجود داشت که در حدود ۳ تا ۴ میلیون از آن را بیشتر پاسخگو نبودیم ( وزیری، ۱۳۸۴: ۱).
به طور کلی دلایل زیر را می‌توان برای ایجاد بحران در صنعت حمل‌ونقل هوایی در ایران ذکر کرد.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

 

تحریم اقتصادی
عکس مرتبط با اقتصاد

 

بعد از اعمال تحریم اقتصادی بر ایران توسط امریکا در سال ۱۳۵۹، ایران حق خرید هواپیماهایی را دارد که ساخت آن‌ ها مربوط به قبل از سال ۱۳۵۹ باشد یا اینکه آمریکا کمتر از ۲۰ درصد در ساخت آن هواپیما مشارکت داشته باشد. این امر سبب گردیده است که غالب ایران به طرف خرید هواپیماهای دست دوم که بیش از ۲۰۰۰۰ ساعت پرواز کرده‌اند، روی آورد ( استاندارد استفاده از یک هواپیما ۵۰۰۰۰ ساعت است).

 

 

افزایش متقاضیان سفر با هواپیما

به علت محدود بودن تعداد هواپیماها در ناوگان پروازی ایران، امکان خدمات‌دهی این صنعت به مسافران نیز دچار محدودیت می‌شود و با افزایش متقاضیان استفاده از این خدمات، شرکت‌های هواپیمایی به مشکل خواهند خورد.

 

۲-۲-۳ چالش‌های موجود در صنعت هوایی کشور

صنعت حمل‌ونقل هوایی کشور دارای چالش‌های فراوانی است، اما اهم چالش‌هایی که باعث افزایش مخاطرات، صرف هزینه‌های ارزی و نارضایتی مردم از ناوگان هوایی می‌شود، عبارت‌اند از:

 

 

فرسوده بودن ناوگان حمل‌ونقل هوایی کشور

این عامل تبعات زیر را به دنبال خواهد داشت

 

 

پروازها کنسل یا با تأخیر انجام می‌شود؛

ضریب خطر برای مسافران افزایش می‌یابد؛

سطح برخورداری مسافران از خطوط هوایی به شدت کاهش می‌یابد؛

تأخیرها افزایش می‌یابد؛

 

احداث، توسعه و افزایش تعداد فرودگاه‌ها در مقابل نادیده گرفتن توسعه و افزایش ظرفیت ناوگان مسافری و غیراقتصادی بودن این فرودگاه‌ها

با توجه به ارز بری و وابستگی فناوری تأسیسات و تسهیلات حمل‌ونقل هوایی و سیستم های ناوبری فرودگاه‌ها، در حال حاضر مجموعاً ۳۷۱ نقطه به صورت باندهای خاکی یا محوطه‌های فرودگاهی کشوری و نظامی نیمه فعال و یا فعال عملیاتی در کشور وجود دارد که از این تعداد ۱۹۳ محل به صورت فرودگاه غیرنظامی هستند ( صفار زاده، ۱۳۸۳:۱۴) و بسیاری از آن‌ ها فاقد پروازهای برنامه‌ای بوده و مکان‌یابی بعضی از آن‌ ها مطابق با استاندارد جهانی نیست.

 

 

عدم برنامه‌ریزی بهینه و بهره وری مناسب از منابع

این چالش نیز موجب ایجاد برنامه‌های مقطعی و اقدامات پراکنده شده است. نمونه‌های عینی آن، نداشتن راهبرد و سیاست‌های پویا و خرید هواپیماهای ناکارآمد ایرباس A300 از ترکیه است.

 

۲-۲-۴ فرصت‌های موجود در صنعت حمل‌ونقل هوایی کشور

بر اساس مطالعات انجام‌شده تا سال ۲۰۱۰ بیش از نیمی از مسافران هوایی دنیا از ساکنان منطقه آسیای جنوب شرقی خواهند بود. دولت‌های این منطقه به خوبی این مسئله را دریافته‌اند و بیشتر آن‌ ها برنامه‌های راهبردی و سیاست‌گذاری‌های مورد نیاز خود را تدوین کرده‌اند. اکنون این سؤال مطرح می‌شود که سهم خطوط هوایی ایران در جذب و انتقال این حجم از مسافر چه اندازه است؟
با وجود موقعیت جغرافیایی کشور در افزایش ترانزیت مسافر و همکاری‌های منطقه‌ای و بین‌المللی در دریافت ارز از هواپیماهای ترانزیت، از این راه سالانه بیش از ۱۳۰ میلیون دلار ارز برای کشور ما کسب می‌گردد ( سند برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی ایران،۱۳۷۸: ۲۵۳).

 

۲-۳ بررسی شرایط ایران ایر

برای بررسی شرایط ایران در بازار بین‌المللی حمل‌ونقل هوایی، بهترین کار بررسی وضعیت ایران ایر در این بازار است.

 

۲-۳-۱ تاریخچه ایران ایر

شرکت هواپیمایی ملی ایران (هما) با ادغام شرکت هواپیمایی پارس و ایران در سال ۱۳۴۰ شکل گرفت. اولین گام عملیاتی هما حمل‌ونقل زائران خانه خدا ، یک سال پس از شکل‌گیری شرکت بود. در سال ۱۳۴۳ هما به انجمن بین‌المللی حمل‌ونقل هوایی (یاتا IATA ) پیوست. از سال ۱۳۶۰ هواپیمایی ملی ایران با تغییر نام به هواپیمایی جمهوری اسلامی ایران ، به کار خود ادامه داد در شرایطی که در آن سال بیش از ۷/۱ میلیون مسافر از خدمات هما استفاده می‌کردند. در سال ۱۳۴۳ اولین پرواز هما با هواپیمای جت با بهره گرفتن از یک فروند بوئینگ ۷۲۷ در مسیر تهران – بیروت انجام شد پس از آن ایران ایر تصمیم به تعویض تمام ناوگان خود با هواپیماهای جت گرفت. در بین سال‌های ۱۳۵۰ تا ۱۳۵۷ ایران ایر تنها در مسیر تهران – لندن بیش از سی پرواز هفتگی داشت. با ورود هواپیماهای بوئینگ ۷۴۷ در سال ۱۳۵۴ به ناوگان هما ، ایران ایر طولانی‌ترین خط هوایی بدون توقف جهان را بین تهران تا نیویورک راه‌اندازی کرد. ایران ایر همچنین نخستین شرکتی در خاورمیانه است که از هواپیماهای ایرباس در ناوگان خود بهره برده است. در سال‌های میانی دهه پنجاه ایران ایر از مدرن‌ترین، ایمن‌ترین و پردرآمدترین شرکت‌های هواپیمایی در جهان شناخته می‌شد. در سال ۱۹۷۶ میلادی هما دومین شرکت هوایی ایمن ، بعد از کوانتاس استرالیا لقب گرفت در شرایطی که هما فقط یک حادثه در تاریخ خود ثبت کرده بود.
در دهه ۷۰ شمسی مجوز ایجاد شرکت‌های خصوصی در ایران صادر شد و شرکت‌هایی مانند ماهان کاسپین و کیش ایر تأسیس شدند که به انحصار هما پایان دادند.
با اعمال تحریم‌های امریکا بر ایران که شامل ممنوعیت فروش هواپیما و قطعات آن به ایران می‌شد ، رشد اقتصادی هما با مانعی بزرگ برخورد کرده است و نه تنها جایگاه ممتاز خود در سطح بین‌المللی را از دست داده است با سرمایه‌گذاری کشورهای عربی حاشیه خلیج‌فارس در خاورمیانه هم جز شرکت‌های درجه ۲ محسوب می‌شود. بسیاری از پروازهای بین‌المللی هما به دلیل این تحریم‌ها و کمبود قطعات کنسل شده است و تأخیرهای پروازی هما نیز بسیار افزایش یافته است.
ایران ایر در حال حاضر دارای ۷۵۰۰ نیروی کار است. درآمد ایران ایر در سال ۲۰۱۱ بالغ بر ۷۵۰ میلیون دلار اعلام شده است[۱۲].

 

۲-۳-۲ عملکرد ایران ایر و سایر ایرلاین های ایران

نمودارها و جداول زیر که از گزارش سالیانه هواپیمایی کشوری در سال ۱۳۹۰ استخراج‌شده‌اند، نشان‌دهنده‌ی عملکرد ایران ایر و سایر ایرلاین ها در بازار حمل‌ونقل هوایی هستند.