تسبیب در لغت به معنای ایجاد کردن سبب ، سبب سازی و وسیله سازی آمده است. (معین، ۱۳۵۳،ص۱۰۷۸) در اصطلاح حقوقی « تسبیب عبارت از این است که انجام دهنده فعل زیان­بار مستقیما در وقوع آن دخالت نداشته باشد ولی زمینه و شرایط وقوع فعل را به گونه­ ای فراهم آورده است که عرفا فعل زیان­بار به او استناد دارد مثلا اگر کسی در زمستانی سرد مسیر عبور عابر پیاده را آب­پاشی نماید و در اثر سرما محل عبور عابر یخ ببندد و رهگذری سقوط کند و دست و پایش مصدم شود هرچند شخصی که آب پاشیده است به طور مستقیم در سقوط و افتادن مصدوم دخالت ندارد ولی با آب­پاشی محل عبور عابر پیاده موجب یخ­زدگی و لغزندگی آن شده است و عرفا فعل زیان­بار به او استناد دارد. مواد ۳۳۵-۳۳۱ قانون مدنی به سببیت و احکام ضمان تسبیب اختصاص یافته است. ماده ۳۳۱ قانون مدنی مقرر می­دارد « هرکس سبب تلف مالی شو.د باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید.» پس همانطور که گفته شد تسبیب یعنی فراهم آوردن سبب تلف مال غیر که در آن فعل و یا ترک فعل مسبب مستقیما باعث از بین رفتن مال دیگری نمی­ شود بلکه مع­الواسطه سبب می­ شود مال غیر از بین برود.(باریکلو، ۱۳۸۵،ص۱۸۴)
سبب در اینجا به معنای شرط است یعنی مسبب به کاری دست می­زند که زمینه تلف را آماده می­سازد چنانکه اگر ارتکاب آن عمل نبود تلف نیز رخ نمی­داد و بین آن کار و وقوع تلف رابطه علیت به وجود نمی­آمد با توجه به اینکه می­توان گفت اصولا ضررهای ناشی از تصمیمات و اقدامات قضایی داوران منطبق بر این قاعده می­باشد مناسب است به عنوان نمونه به برخی از مستندات این قاعده اشاره کرد.
خبر نخست: صحیحه حلبی می­گوید از امام صادق پرسیدم : « کسی که چیزی را در راه دیگری قرار دهد به طوری که مرکب شخص در برخورد با آن رم کند و صاحبش را به زمین بزند حکم قضیه چیست؟» حضرت فرمودند :« هرچیزیکهدر راهمسلمینبهآنانضرربزند،صاحبآنچیز،ضامنپیآمدهایآنخواهدبود.»(محقق داماد،۱۳۶۳،ص۱۱۸)
خبر دوم:امام صادق (ع) از پیامبر (ص) نقل می فرمایند : «هرکس ناودانی یا گودالی در میان راه مسلمین ایجاد کند یا میخ یا افسار مرکبش را بکوبد و کسی به انها اصابت کند و به زمین بیفتد ضامن است »(محقق داماد،۱۳۶۳،ص۱۱۹)
از مجموع روایات مذکور و دیگر روایات مرتبط به خوبی استنباط می شود،که هرگاه شخص یا اشخاصی موجب خسارت یا نقص مالی یا جانی یا ابرویی اشخاص دیگر شوند،خواه از طریق تدلیس و غرور یا در اثر اشتباه و یا عمد،مسئولیت جبران زیانهای وارده نیز به عهده اوست .اما با توجه به قواعد جدید التصویب ناظر بر مسئولیت مدنی داوران آنان را در صورت ارتکاب تقصیر مکلف به جبران خسارت کرده است بدین نحو که، دامنه مسئولیت مدنی داوران را صرفا محدود به جبران خسارت ناشی از تقصیرات شغلی یا حرفه ای نموده است .و داوران تابع قواعد عمومی مسئولیت میباشند ولی از ملاک ومعیارهای مربوط و مخصوص به خود تبعیت می نماید،به همین جهت می­توان قانون مدنی را با برخورداری از قاعده اتلاف و تسبیب از منابع مسئولیت مدنی داوران دانست. ولی به نظر می رسد با وجود پیش بینی مسئولیت مدنی داوران در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ دیگر نیازی به استفاده از قانون مدنی برای اثبات مسئولیت مدنی داوران نمی باشد.
۲-۳-۱-۳- قانون مسئولیت مدنی
قانون مسئولیت مدنی در سال ۱۳۳۹ در ۱۵ ماده به تصویب رسید این قانون تحول چشمگیری در حقوق مسئولیت مدنی ایران ایجاد کرده است ماده ۱ قانون مزبور مقرر می­دارد: «هرکس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه­ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.» در این ماده قانونی به طور کلی با عبارت «عمدا یا در نتیجه بی­احتیاطی» به وضوح تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده است به تعبیر دیگرعبارت ناظر به سه اصل مسئولیت است، یعنی ورود خسارت و وجود رابطه علیت میان فعل خوانده و خسارت و تقصیر، که تقصیر با توجه به ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی یا عمدی است یا بر اثر بی­احتیاطی، دادگاه پس از احراز این سه اصل خوانده را به تادیه خسارت خواهان محکوم و ملزم می­ کند.
با توجه به مطالب فوق، حقوق و قواعد فقهی حکم می­ کند که صرف نظر از تقصیر و نحوه عملکرد فاعل زیان، زیان زننده خساراتی را که به نحو مباشرت در اتلاف و یا غیر مستقیم در تسبیب به دیگری وارد آورده جبران نماید؛ این مطلب را روشن می­سازد که قواعد و احکام نظام مسئولیت مدنی متخذ از فقه در باب اتلاف و تسبیب در قانون مدنی با آنچه قانونگذار در نظام مسئولیت مدنی، قانون مصوب ۱۳۳۹ پیش ­بینی نموده است، کاملا متفاوت است.
در باب اتلاف طبق ماده ۳۲۸ قانون مدنی « هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد».
مسئولیت مدنی به محض احراز استناد خسارت به فعل شخص ایجاد می­گرددو تقصیر در اینجا شرط و اصل مسئولیت مدنی به حساب نمی­آید.بالعکس قانون مسئولیت مدنی « که ملهم از حقوق غرب است »( یزدانیان ،۱۳۷۹ ) تقصیر شرط مسئولیت مدنی است.حال پرسشی که در این بین بوجود می ­آید این است که آیا با تصویب قانون مسئولیت مدنی تقصیر مبنای منحصر مسئولیت مدنی است و قوانین مخالف با آن نسخ ضمنی شده، یا ماده اول تنها اصل را بیان می­ کند و مسئولیتهای نوعی دیگر نیز، بعنوان استثنای بر اصل باقی مانده است؟
برخی از حقوقدانان اعتقاد دارند که ماده اول قانون مسئولیت مدنی قواعد اتلاف را نسخ ضمنی کرده است زیرا رابطه علیت عرفی بین تلف مال و کار شخص را کافی نمی­داند و تقصیر را شرط ایجاد مسئولیت می­شمارد پس با قاعده اتلاف تعارض دارد و چون قانون جدیدتر است قواعد پیشین را نسخ می­ کند. (صفایی،۱۳۵۱،ص۵۴۳) این نظر قابل انتقاد است زیرا نمی­توان تصور کرد که مقنن با چنین متنی تمام قوانین و قواعدی را که در غصب و اتلاف و امانات و عقود معین وجود دارد را نادیده گرفته است. اعتقاد به چنین نسخی نظام حقوقی ما را در بسیاری از زمینه­ها به هم می­ریزد. حفظ قواعد مربوط مسئولیت بدون تقصیر،نظام حقوقی ما را در این مسیر یاری می­ کند و اعتقاد به نسخ قواعد اتلاف،که ناچار همراه با نسخ سایر قواعد مسئولیت نوعی نیز هست، آن را به عقب می­کشد. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۲۲).
وضع قانون بیمه اجباری که دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی را در برابر اشخاص ثالث مسئول شناخته،به خوبی نشان می­دهد که مقصود مقنن از وضع ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی این نبوده که تقصیر را مبنای منحصرمسئولیت قرار دهدو تمام قواعد مخالف آن را نسخ ضمنی کند.»(کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۲۳) ادامه نقد مذکور این است که:«ماده اول قانون مسئولیت مدنی در تعارض با قاعده اتلاف نیست، بلکه مفهوم مخالف این ماده، مسئولیت بدون تقصیر را نفی کرده است و بسیار بعید است که با مفهوم مخالف ماده بتوان بسیاری از قواعد قانونی را به یکباره از بین برد. بنابر این قانون گذار در مقام نفی مسئولیتهای نوعی دیگر نبوده، بلکه در نظر داشته، مسئولیت ناشی از تقصیر را اصل و قاعده قرار دهد و دیگر مسئولیتها را به عنوان استثناء بپذیرد. مضاعف بر آن قواعد اتلاف نسبت به قواعد مسئولیت مدنی خاص است ودر نتیجه، در تعارض بین قانون خاص قدیم با عام جدید، اصل اینست که عام، ناسخ خاص نمی شود. همچنین مصالح اجتماعی و اجرای عدالت در زمان اقتضاء دارد که مسئولیت مدنی تنها بر مبنای تقصیر قرار نگیرد و گاه نیز اشخاص غیر مقصر مسئول به شمار آیند ودر بسیاری مواقع قواعد مربوط به مسئولیت بدون تقصیر نظام حقوقی را در این مسیر یاری میکنند. با تاکید بر این مطلب که در موارد اختلاف در تفسیر به استناد اصل چهارم قانون اساسی تفسیری پذیرفته میشود که با حقوق اسلام سازگارتر باشد و بدیهی است که قانون مدنی در باب اتلاف با حقوق اسلام سازگارتر است پس میگوئیم در نظام حقوقی ما مسئولیت مبتنی بر تقصیر است ولی در بعضی مواقع مسئولیت بدون تقصیر هم وجود دارد. (کاتوزیان،۱۳۸۶،ص۲۲۳) «نقد مذکور این نظر را که ماده یک قانون مسئولیت مدنی قاعده اتلاف را نسخ ضمنی کرده است، با استدلال غیر قابل پذیرش اعلام می نماید. برخی بیان داشته اند در باب تسبیب طبق ماده ۳۳۱ قانون مدنی «هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید.» همچون اتلاف، مسئولیت مدنی به محض احراز استناد خسارت به فعل شخص ایجاد می­گردد و نقش تقصیر در تسهیل رابطه استناد عرفی فعل زیانبار به شخص است و تقصیر از عواملی است که در تشخیص و احراز این استناد به قاضی کمک می­ کند طبق این نظرات مسئولیت در حقوق ایران مبتنی بر استناد عرفی عمل زیانبار به شخص است و تقصیر یکی از عواملی است که در تشخیص و احراز این استناد به دادرس کمک می­نماید اما قانون مسئولیت مدنی براساس نظریات حاکم و روح حاکم اوایل قرن بیستم در باب مسئولیت مدنی و حاکمیت نظریه تقصیر شکل گرفته و طرح مباحث و احکام آن با حقوق ما متفاوت است و تقصیر در آن شرط مسئولیت مدنی است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
قانون مسئولیت مدنی عرصه ­های جدیدی را درنظام مسئولیت مدنی ما گشوده است و قلمرو مسئولیت مدنی اشخاص را گسترش داده و به آن اعتبار بخشیده است با این توضیح موضوع مورد تعرض در مواد قانونی اموال می­باشد و مال در این مواد قانونی اعم از عین و منفعت است. یکی از فقهای معاصر در این خصوص بیان داشته : « به نظر می­رسد در تعریف مال گفته شود مال چیزی است که نزد مردم مطلوب است و بطور مستقیم و یا غیر مستقیم نیازهای آنان را برطرف می­ کند.» (محقق داماد،۱۳۶۳،ص۱۲۰و۱۲۳) برخی دیگر نیز اعتقاد دارند « مال در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تبدیل به پول باشد.» بنابراین حقوق مالی مانند حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب می­ شود و در ادامه بیان داشته مال را در فقه امامیه به پنج قسم تقسیم کرده ­اند:
عکس مرتبط با اقتصاد

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

عین، که عبارت است از اشیا مادی مستقل مانند گوسفند

منفعت و آن عبارت است از نفع عین خواه مادی باشد مانند شیر گوسفند و خواه غیرمادی باشد مانند بهره خانه، که مستاجر می­برد.

انتفاع: انتفاع از نوع منفعت غیر مالی است با این تفاوت که در مورد منفعت تملیک صورت می­گیرد ولی درمورد انتفاع تملیک صورت نمی­گیرد.

حق که عبارت است از سلطه­ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی جعل و اعتبار می­ شود مانند حق شفعه و حق خیار، به عبارت دیگر حق توانایی خاصی است که برای کسی یا کسانی نسبت به اشخاص یا چیزی اعتبار شده و به مقتضای این توانایی صاحب حق می ­تواند در متعلق آن تصرف کند یا از آن بهره بگیرد پس حق نوعی سلطنت و استیلا انسان بر انسان یا چیز دیگر است خواه آن چیز که متعلق حق قرار می­گیرد مال باشد یا انسان. (لنگرودی، ۱۳۷۲،ص۵۹۵ ) برخی از حقوقدانان برای واژه مال معنی و مفهوم وسیعی قائل شده ­اند و بیان داشته اند با توجه به اینکه مال مفهوم وسیعی دارد و شامل اعیان، منافع، حقوق، عدم­النفع و نیز برخی بخت­ها و فرصتهای مال می­گردد و همچنین هریک از این موضوعات نیز خود به انواعی تقسیم می­شوند: برای مثال حقوق شامل حق فرد بر تمامیت جسمی ، حق شخص بر حیثیت خانوادگی یا تجاری خود، حق آزادی و نیز سایر حقوق. (محقق داماد،۱۳۶۳،ص۸۷) به نظر می­رسد اصولا نمی­توان عدم­النفع، بخت و فرصت­های مالی را در زمره اموال قرار داد ولی اگر تعلق آنها و اشخاص و وقوعشان مقطعی و مسلم باشد می­توان آنان را در زمره منافع قرار داد و بدین ترتیب هرگاه شخصی اموال مزبور را مستقیما تلف نماید یا سبب تلف آن گردد حسب مورد طبق قاعده اتلاف و تسبیب قانون مدنی مسئول جبران خسارت خواهد بود.

زیان­های معنوی ناشی از اعمال اشخاص، یعنی آسیب­هایی که به حیثیت یا شهرت سرمایه ­های معنوی اشخاص وارد می­آید. یا لطمات وارد به عواطف به واسطه از دست دادن نزدیکان و یا تالمات ناشی از درد و رنج پدید آمده از آسیب­های جسمانی که از دیر باز مورد تردید بوده را نمی­توان در ردیف اموال قرار داد. زیرا ضررهای عاطفی را با پول نمی­توان ارزیابی کرد و عواطف انسانی را نباید وارد بازار دادوستد نمود. (حسینی،۱۳۸۹، ص۵۴ ) بدین ترتیب در صورت وقوع چنین خساراتی نمی­توان به قواعد اتلاف و تسبیب در قانون مدنی استناد نمود ولی این امر به این معنا نیست که اینگونه از خسارات قابل جبران نمی ­باشد. امروزه جبران خسارت معنوی نه به منظور ترمیم زیان، بلکه برای آرامش خاطر و خوشنودی زیان­دیده پذیرفته شده است. امکان جبران چنین زیان­هایی در حقوق ما، قطع نظر از عامل ورود زیان به موجب قانون مسئولیت مدنی پذیرفته شده است. ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی در این خصوص مقرر می­دارد: « کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی و خانوادگی او لطمه وارد شود می ­تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد.» بعلاوه برخی از حقوقدانان در خصوص امکان مطالبه خسارات معنوی بیان داشته اند که : «هدف اصلی قانونگذار شناختن ضرر معنوی به عنوان خسارت قابل مطالبه است، نه محدود ساختن آن به کسر حیثیت و اعتبار شخص و خانوادگی. به نظر می­رسد که مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی بحث درباره امکان صدور حکم به جبران خسارت معنوی را بیهوده می­سازد و ضرر معنوی را در کنار زیان­های مادی قابل مطالبه اعلام می­ کند.»(کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۲۶۰) و همچنین از اصل لاضرر نیز می­توان این را استنباط نمود. زیرا این اصل در آغاز برای اذن گرفتن آمده و اذن گرفتن در مورد منشاء این اصل ضرر مادی برای مالک نداشته است و فقط موجب ضرر معنوی بوده است. تا زمان تصویب قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، نص قانونی و صریحی که به مسئولیت مدنی داوران عنایت و اشاراتی داشته باشد در دست نبود و قبل از آن به قانون مسئولیت مدنی که به مسئولیت افراد به نحو کلی و فارغ از این که ناشی از فعالیت چه دستگاه یا گروه و صنفی باشد، استناد می­نمودند. می­توان گفت این قانون از جمله مقرراتی است که قبل از تصویب قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، همچنان بر احکام مربوط به مسئولیت مدنی داوران حکومت دارد. موضوعی که سابقا با قضاوت شدیدتری نسبت به همه مسئولیتها مطرح بوده است. در نتیجه به نظر می­رسد با وجود پیش ­بینی مسئولیت داور در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی به موجب مواد ۴۷۳ و ۵۰۱ قانون مزبور، حداقل در داوری­های داخلی نیاز به مقایسه و استفاده از قانون مسئولیت مدنی برای اثبات مسئولیت داور نباشد به عبارت دیگر با وجود قواعد مذکور، تمسک به قواعد عمومی یاد شده به عنوان منبع مسئولیت مدنی داوران توجیه منطقی ندارد.بدین ترتیب در قواعد متخذه از فقه که در قانون ذیل باب اتلاف آمده (توجه به جبران خسارت زیاندیده است) تقصیر یا عدم تقصیر زیان زننده به عنوان شرط اصلی مد نظر نبوده است.
در حقوق ما اخلاق حکم می­ کند که صرف­نظر از نحوه عملکرد و تقصیر زیان­زننده، خساراتی را که به نحو مستقیم ( مباشرت در اتلاف) یا غیر مستقیم ، دیگری بدون هیچ­گونه تقصیری متحمل شده است جبران گردد. مطالب از پیش گفته شده روشن می­سازد که قواعد و احکام نظام مسئولیت مدنی متخذه از فقه در باب اتلاف و تسبیب در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی با آن­چه قانو­گذار در نظام مسئولیت مدنی قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ پیش ­بینی نموده است کاملا متفاوت است. برابر قواعد مطرح در قانون مدنی که به موجب قانون مجازات اسلامی نیز مورد تائید قرار گرفته است .در باب تسبیب همچون اتلاف مسئولیت مدنی به محض احراز رابطه سببیت بین خسارت و فعل شخص ایجاد می­گردد و همانطور که گفته شد نقش تقصیر در اینجا تسهیل رابطه استناد است و شرط مبنای اصل مسئولیت مدنی به شمار نمی­آید. گرچه برخی بیان داشته اند :«ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی با اندکی تغییربا بیان ماده ۳۲۸ قانون مدنی مطابق است.» (حسینی نژاد ،۱۳۷۰، ص۱۹۳) بالعکس در قانون مسئولیت مدنی که ملهم از حقوق غرب است، تقصیر شرط مسئولیت مدنی است و همانطور که قبلا گفته شد به همین علت « برخی از حقوقدانان اعتقاد دارند که ماده اول قانون مسئولیت مدنی قواعد اتلاف را نسخ ضمنی کرده است زیرا رابطه علیت بین کار شخص و تلف مال را کافی نمی­دانندو تقصیر را شرط ایجاد مسئولیت می­شمارد . . .و چون قانون جدید تر است قواعد پیشین را نسخ می­ کند. (صفایی،۱۳۵۱،ص۵۴۳)
همانطور که سابقا بیان شد، تقصیر در نظام مسئولیت مدنی ما چه در باب اتلاف و چه در باب تسبیب، فقط یکی از راه­های احراز رابطه سببیت بین خسارت و فعل زیان­بار است و شرط مبنای مسئولیت مدنی نیست و خصوصا در تسبیب که موجب تسهیل این رابطه می­گردد. به همین علت با توجه به سابقه فقهی این مباحث در حقوق ما و قانون مجازات اسلامی و تایید قانون مدنی و اصل چهارم قانون اساسی، نمی­توان برخلاف تفسیر ارائه شده از قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی و با تکیه به مضامین تصریحات قانون مسئولیت مدنی و به طریق اولی مفهوم مخالف ماده یک قانون مسئولیت مدنی، تقصیر را شرط مسئولیت در حقوق ایران پنداشت، بنابراین باید تاکید نمود که مطابق قواعد کلی حاصل از احکام مدنی، تقصیر در حقوق ایران، تنها شرط مسئولیت نمی ­باشد و تاکید بر وجود تقصیر در قانون مسئولیت مدنی، نفی کننده مسئولیت در مواردی نیست که تقصیر به اثبات نرسیده است.
۲-۳-۱-۴- قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی
در باب هفتم از قانون آئین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ که مربوط به داوری است، دو ماده ۴۷۳ و ۵۰۱ به مسئولیت مدنی داوران اختصاص داده شده است:
ماده ۴۷۳ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در بردارنده موجباتی است که حسب مورد ممکن است مسئولیت مدنی داوران و همچنین نوع مسئولیت شبه­انتظامی آن­ها را محقق می­سازد. یکی از حقوقدانان در این خصوص بین داشته : « داور مسئولیت انتظامی به معنای دقیق واژه نیست. در عین حال نوعی مسئولیت شبه انتظامی برای داور در دو ماده مزبور پیش ­بینی شده است.» ماده مزبور مقرر می­دارد: « چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن­ در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد یا از دادن رای امتناع نماید، علاوه بر جبران خسارت وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد شد.»(شمس، ۱۳۸۴،ص۵۵۵)مستنبط از ماده مزبور، این است که داوران مکلف به قبول داوری نیستند اما در صورت پذیرش، تعهدات و تکالیفی را برای آنها ایجاد می­نماید که در زمان حیات و اعتبار آن داور می­بایست به آن­ها عمل نماید. عدم انجام و یا اجرای ناقص این تعهدات و تکالیف موجب ایجاد مسئولیت مدنی داوران می­گردد. اما باید توجه داشت که داور مجبور به ادامه جریان داوری تا اتخاذ تصمیم نخواهد بود، به موجب این ماده قانونی، در صورتی که داور یا داوران، بدون عذر موجه استعفا دهند یا از شرکت در جلسات داوری خودداری کنند و یا از صدور رای امتناع ورزند، علاوه بر اینکه در معرض جبران خسارت متضرر می­گیرند تا پنج سال نیز از حق انتخاب شدن به داوری به عنوان مسئولیت شبه انتظامی محروم خواهد شد. ماده ۵۰۱، مسئولیت مدنی داوران را به تقصیر آن­ها محدود نموده است. ماده مذکور مقرر می­دارد:« هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران ضرر مالی متوجه یک طرف و یا طرفین دعوا گردد، داوران برابر موازین قانونی مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.»
استفاده از واژه تقصیر که به صورت مطلق به کار برده شده و عدم تعیین مصادیق آن، لزوم احتیاط در تعیین خطای داوران و رعایت معیار صحیح تشخیص خطای مذکور که قطعا می­بایست در تحقق آن رفتار داوری آگاه و متعارف مدنظر قرار گیرد. بدین ترتیب اعمال توام با تقصیر شغلی یا حرفه­ای که منشا خسارت گردد، موجب مسئولیت مدنی داور خواهد بود. آن­چه مسلم است با وضع این مبنا برای مسئولیت مدنی داوران، بر محدود نمودن قلمروی آن گام موثری برداشته شده است.
۲-۳-۲- منابع فقهی
۲-۳-۲-۱- کتاب( قرآن کریم):
داوری از صفات خاصه­ی الهی است و سبحانه و تعالی هم داور مطلق ( احکم الحکمین) است و هم داور بی­همتا در عدالت، یعنی خیرالحاکمین. بروز مشاجرات و مخاصمات میان مردم، باعث گردید تا خدای متعال برای حل و فصل آن­ها، این حق خاصه­ی خویش را به خلفاء خود یعنی پیامبران و جانشینان محول کند. در شریعت مقدسه اسلام، پیامبر گرامی(ص) مامور انجام این وظیفه­ی خطیر گردیده است و علی­رغم عظمت مقام پیامبریش، خدای سبحان به دلیل خطیر بودن مقام و منصب قضاوت و داوری به او تاکید می­ کند که بر اساس آن­چه تعلیم دیده و به وی ارائه گردیده است، نه مطلق اراده­ی خویش داوری نموده و حامی خیانتکاران نباشد.در قرآن کریم آیات فراوانی مشاهده می­ شود که موضوع مسئولیت داوران را می­توان از آن­ها استنباط و به عنوان منبع از آن­ها بهره گرفت. ذیلا به تعدادی از آن­ها اشاره شده است:

سوره اسرا آیه­ی ۳۴:

« وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتَّى یَبْلُغَ أَشُدَّهُ وَ أَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ کَانَ مَسْئُولاً (۳۴)
و به مال یتیم، جز به بهترین راه نزدیک نشوید، تا به سر حد بلوغ رسد! و به عهد (خود) وفا کنید، که از عهد سؤال می‌شود!»
این ایه در مورد مسئولیت ناشی از تخلف از اجرای تعهد دلالت دارد. مستنبط از مفاد آیه این است که کسی که پیمان می­بندد، می­بایست به آن عمل کند. طبیعی است که عدم وفای به مفادعهد و پیمان موجب مسئولیت خواهد شد و منشا مسئولیت نیز نقض عهد بوده که ممکن است باعث خسارت به طرف پیمان گردد. به تعبیر دیگر نقض تعهد به مفهوم تقصیر است و هر کسی با ارتکاب تقصیر به دیگری خسارت وارد کند، موظف به جبران آن است. در مورد داوران نیز با عنایت به این­که روابط آن­ها با طرفین اختلاف علی­الاصول ناشی از قرارداد داوری است و مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ ماده ۱ قانون تجاری بین ­المللی مصوب ۱۳۷۶ نیز بر آن تصریح دارد. در صورت نقض قرارداد و احراز تقصیر داوران، طرف یا طرفین متضرر می­توانند خسارت وارده را از داور یا داوران مطالبه نمایند. این آیه مورد بحث می ­تواند به عنوان یکی از منابع اصلی و اساسی مسئولیت داوران تلقی گردد.

سوره ص آیه­ی ۲۶:

« یَا دَاوُدُ إِنَّا جَعَلْنَاکَ خَلِیفَهً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَ لاَ تَتَّبِعِ الْهَوَى فَیُضِلَّکَ عَنْ سَبِیلِ اللَّهِ إِنَّ الَّذِینَ یَضِلُّونَ عَنْ سَبِیلِ اللَّهِ لَهُمْ عَذَابٌ شَدِیدٌ بِمَا نَسُوا یَوْمَ الْحِسَابِ‌ (۲۶)
ای داوود! ما تو را خلیفه و (نماینده خود) در زمین قرار دادیم؛ پس در میان مردم بحق داوری کن، و از هوای نفس پیروی مکن که تو را از راه خدا منحرف سازد؛ کسانی که از راه خدا گمراه شوند، عذاب شدیدی بخاطر فراموش کردن روز حساب دارند!»
حضرت داوود به تعبیر قرآن کریم از پیامبران نیرومند الهی است که خداوند متعال به او قدرت داوری عادلانه عنایت فرموده است. در این آیه خداوند حکیم خطاب به پیامبر خود می­فرماید: « تو را حاکم الهی و نماینده خود در دنیا قراردادیم. در بین مردم به حق داوری کن و از هوای نفس که تو را از راه خدا جدا می­ کند پیروی نکن.»
آن­چه معیار داوری در این آیه قرار گرفته است، اولا، داوری میان مردم براساس حق و عدالت است. ثانیا، رعایت بی­طرفی و پرهیز از غرض­ورزی و ثالثا، عدم پیروی از هوای نفس است.خداوند قبل از صدور چنین دستوری عتاب­امیز به حضرت داوود، او را با ارسال فرشتگانی به هیئت اصحاب دعوا می­آزماید و پس از داوری توام با عجله وی دستور مذکور که متضمن : ۱- مشروعیت قضاوت و داوری ۲- وجوب حکم به حق ۳- عدم تبعیت از هوای نفس هنگام داوری، که همان تمایلات و لذت­های نفسانی است و ضرورت رعایت انصاف و عدالت و مساوات در کلام و اکرام و احترام میان طرفین(همگی) داخل در همین عدم پیروی از هوای نفس است.» صادر می­گردد. تاکید عتاب­آمیز خداوند در رابطه با حسن انجام داوری و رعایت حق و عدالت دخالت ندادن هوای نفس به صراحت دلالت بر اهمیت موضوع مسئولیت مدنی و احقاق حق زیان­دیده در اسلام دارد. (باریکلو، ۱۳۸۵، ص۱۸)

سوره مائده آیه­ی ۴۹

« وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ وَ لاَ تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ وَ احْذَرْهُمْ أَنْ یَفْتِنُوکَ عَنْ بَعْضِ مَا أَنْزَلَ اللَّهُ إِلَیْکَ فَإِنْ تَوَلَّوْا فَاعْلَمْ أَنَّمَا یُرِیدُ اللَّهُ أَنْ یُصِیبَهُمْ بِبَعْضِ ذُنُوبِهِمْ وَ إِنَّ کَثِیراً مِنَ النَّاسِ لَفَاسِقُونَ‌ (۴۹)
و در میان آنها [ اهل کتاب‌]، طبق آنچه خداوند نازل کرده، داوری کن! و از هوسهای آنان پیروی مکن! و از آنها برحذر باش، مبادا تو را از بعض احکامی که خدا بر تو نازل کرده، منحرف سازند! و اگر آنها (از حکم و داوری تو)، روی گردانند، بدان که خداوند می‌خواهد آنان را بخاطر پاره‌ای از گناهانشان مجازات کند؛ و بسیاری از مردم فاسقند.»
از این آیه می­توان اصل بی­طرفی و استقلال داور را استنباط نمود. خداوند تبارک و تعالی خطاب به پیامبر گرامی خود می­فرماید: « در میان آنان بر اساس آنچه خداوند نازل فرموده،حکم کن وبا درخواست های انها موافقت نکن،و بر حذر باش که مبادا تو را از ابلاغ پاره ای از احکام که خداوند نازل فرموده منصرف کنند…بر طبق آیه، داوری بر اساس حق، دستوری است که خداوند متعال بر آن تاکید نموده و تبعیت از هوای نفسانی و تمنیات مردم که نتیجه اش گمراهی و بازماندن از داوری به حق است مورد نهی قرار گرفته است. عظمت این تاکید تا حدی است که برخی از اعاظم به وجوب داوری، بر پیامبر اسلام (ص) و مسلمانان معتقد شده و ابراز داشته اند که داوری بر طبق ما انزل الله نه تنها بر رسول خدا بلکه بر همه مسلمانان واجب می باشد. قضاوت و داوری بر این اساس در آیات متعدد دیگری در قرآن کریم آمده است که می توان آیات ۴۴ ،۴۵ ،۴۷ سوره مائده را به عنوان مثال ذکر کرد. به صراحت معانی این آیات کسانی که مطابق آنچه خداوند متعال نازل فرموده است حکم نکنند کافر، ظالم و فاسق معرفی شده اند. هرچند شان نزول آیات مذکور در مورد اهل کتاب است اما، شان نزول مخصوص حکم عام مندرج در این آیات شامل هرقوم وملتی می­ شود، بنابر این همه کسانی که به ” غیر ما انزل الله ” حکم کنند حسب مورد و مطابق آیه مربوطه از مصادیق این آیات محسوب خواهند شد.. با توجه به اینکه احکام موضوع آیات فوق، همگی به منظور فصل خصومت میان مردم و حفظ نظام وضع گردیده اند و با عنایت به اینکه ملاک ومعیار داوری در شریعت اسلام، حق مداری است و اجرای عدالت و تامین امنیت عمومی و قلع وقمع مایه ظلم در جامعه، جز در سایه وجود دستگاه دادرسی رسمی و نیز نظام رسیدگی غیر رسمی (داوری) امکان پذیر نیست،به همین جهت داوران که به طور طبیعی گوشه ای از این وظیفه مهم را بر اساس انتخاب طرفین دعوی برعهده دارند، می بایست در انجام ماموریت خویش جانب حق و عدالت را گرفته و در کنار رعایت مقررات داوری، احکام قرآنی را که گوشه ای از آنها به شرح فوق گذشت، به عنوان منابع تعیین کننده مسئولیت داوران مد نظر قرار دهند.

سوره نساء آیه ۲۹ :

«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ وَ لاَ تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللَّهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیماً (۲۹)
ای کسانی که ایمان آورده‌اید! اموال یکدیگر را به باطل (و از طرق نامشروع) نخورید مگر اینکه تجارتی با رضایت شما انجام گیرد. و خودکشی نکنید! خداوند نسبت به شما مهربان است.»
ممنوعیت ” اکل مال به باطل ” در هر زمان و در همه جوامع مطرح بوده و هست. پدیده­ای که مصادیق آن غیرحصری و خطاب ” لا تاکلو ” حاوی حکم کلی و عمومی است که هر چیزی را که شارع مقدس اسلام مباح نشمرده است، مانند غصب، سرقت، خیانت و …. در بر می­گیرد.
قاعده منع اکل مال به باطل به لحاظ ملازمه میان ضمان و اکل به باطل که شامل مطلق تصرفات می­گردد از قواعدی است که مسئولیت مدنی اشخاص از جمله داوران با آن قابل اثبات است. حمل کردن مفهوم اکل به باطل به جمیع تصرفات هم شامل تصرفات حقیقی می­ شود و هم تصرفات اعتباری( تصرفات حقوقی) را شامل می­گردد. (گرجی، ۱۳۸۰،ص۲۴) همنچنین اطلاق حکم مذکور در آیه تنها شامل حرمت تکلیفی « ممنوعیت تصرف به باطل» آن هم ناشی از جهت بطلان معامله که رد و نفی ضمان از آن مراد باشد نیست بلکه حرمت و نهی اکل به باطل به دو معنی تکلیفی و وضعی است یعنی تصرف در اموال دیگران به باطل یک عمل نامشروع و گناه است و همانند سایر اعمال کیفری دارای مجازات و از طرف دیگر عملی باطل است که فاقد اثر حقوقی و دارای ضمان است و اطلاق کلمه باطل بیانگر عدم انحصار آن در اعمالی تحت عناوین تصرفات ممنوع مثل سرقت، ربا،قمار،ظلم، تدلیس، غصب و ….در لسان شرع آمده بلکه شامل کلیه تصرفاتی است که بدون جهت و بدون استحقاق می­باشد. (زنجانی، ۱۳۸۰،ص۴۵) در مورد داوران چنانچه عمل آنان در رسیدگی داوری و صدور حکم موجب تصرف من غیر حق یک طرف در اموال دیگری یا ثالث و یا تبانی با انگیزه­های مختلف گردد به نظر می­رسد عمل مذکور تحت شمول حکم مندرج در ماده یاد شده بوده و این حکم از منابع مسئولیت آن­ها محسوب می­گردد. چنین حکمی در آیه ۱۸۸ سوره بقره نیز آمده است.

پایان نامه حقوق

۲-۳-۲-۲- سنت
در روایتی حکم به مسئولیت و ضمان هر کسی شده است که به ناروا حکمی و فتوایی صادر کند به دلیل اهمیت و موضوعیت این روایت در اثبات مسئولیت داور ذکر آن ضروری به نظر می­رسد. عبدالرحمن بن حجاج می­گوید : امام صادق (ع) در جمع ربیع­الرای نشسته بود که یک نفر اعرابی آمد و از ربیع­الرای راجع به موضوعی سوال کرد. ربیع­الرای نیز جواب سوالش را داد و سوال را دوباره تکرار کرد و ربیع­الرای همان جواب را داد اعرابی به ربیعه گفت آیا آن را به گردن می­گیری؟ ربیعه سکوت کرد و چیزی نگفت امام صادق فرمودند : مسئولیت آن بر عهده اوست و سپس در اثبات ادعای خویش به یک حکم کلی استناد نمودند و فرمودند : آیا گفته نشده است «هرفتوا دهنده­ای نسبت به فتوای خویش ضامن است؟» حکم کلی « کل مفت ضامن » ظهور در مسئولیت شخص داور دارد و به نظر می­رسد حکم مزبور صرفا به باب اجتهاد و فتوی منحصر نمی­ شود. (صالحی، ۱۳۸۹،ص۱۱۰)
۲-۴- مبنای مسئولیت مدنی داوران
۲-۴-۱- مبنای قانونی مسئولیت مدنی داوران
در این قسمت محور بحث مبنای مسئولیت مدنی داور است. مقصود این است که اصولا چرا و به چه دلیل و در چه موقعیت و شرایطی داور مسئولیت داشته و باید او را مسئول جبران خسارت وارده دانست؟ به تعبیر دیگر منظور از مبنای مسئولیت مدنی این است که به چه دلیل عامل فعل زیان باید زیان وارد شده به دیگران را جبران نماید. منابع حقوق داخلی را قانون ( به معنای عام کلمه شامل مصوبات، آئین­نامه­ها و بخش­نامه­ها) و عرف و عادت و رویه قضایی تشکیل می­دهد. (جعفری لنگرودی،۱۳۸۸،ش۵۵۱۶) مبنا و منشا حق نیز گاه قانون است به طوریکه مستقیما حق را برای اشخاص به رسمیت می­بخشد و یا تکالیفی را به برخی اشخاص در مقابل دیگران بار می­ کند که بدین ترتیب حق قانونی یا الزام قانونی به اجرای حق مطرح می­ شود و گاه اراده اشخاص در غالب عقود، ایقاعات یا شرط قراردادی خود منشا حق واقع می­ شود. در خصوص مسئولیت مدنی داوران قبلا اشاره شد که مسئولیت مدنی داوران به عنوان یک قاعده در مقابل نظریه مصونیت داوران پذیرفته شده است. این نوع از مسئولیت برای داوران به موجب ماده ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ در حقوق موضوعه و مدون ایران تعیین شده و در جایی که حکم قانون لزوم جبران خسارت را از سوی داور در صورت ارتکاب تقصیر مقرر می­دارد قطعا این مقررات و ملاحظات قانونی را قانون­گذار بر اثر حکمت و مصلحت اجتماعی و نظم عمومی و اقتضای عدالت و انصاف و مقتضیات حکومتی روز تدوین و تعیین می­ کند. در زندگی جمعی،قانون محور و منشا تنظیم و تعدیل روابط انسان و اعضای این جامعه است با توجه به منطوق ماده ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، و چینش کلمات آن ناگفته پیداست که این قاعده (مسئولیت مدنی داوران) مبتنی بر نظریه تقصیر است زیرا براساس این ماده قانونی شخص داور در صورتی مسئول جبران خسارت ناشی از عملکرد قضایی خویش خواهد بود که مرتکب تقصیر شده باشد و گرنه مسئول نبوده و ضمان متوجه او نخواهد بود به عبارت دیگر ماده ۵۰۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی به گونه­ ای تحریر شده است که می­توان گفت بر نظریه تقصیر مبتنی است و طبق ماده قانونی مزبور داور در صورت ارتکاب تقصیر ( یعنی نادیده گرفتن موازین عرفی، قراردادی و قانونی که قواعدی را برای انجام داوری مقرر می­نماید و هر داور متعارفی آن را رعایت می­نماید.) باید خسارات ناشی از تصمیم یا عمل­کرد خود را جبران نماید و مراد از تقصیر در این­جا تعدی و تفریط به معنی عام قانون نمی ­باشد زیرا ضرورت­های شغلی پرخطر داوری اقتضا دارد تا قواعد عمومی مسئولیت مدنی برای اعمال داوران آن­طور که بر اعمال دیگران حکومت دارد حاکم نباشد و اگر بنا شود که داوران از لحاظ مدنی مسئول تمام خطاهایی باشند که در جریان دادرسی رخ می­دهد دیگر کسی به این کار پرخطر دست نمی­زند. طبیعت داوری به گونه­ ای است که احتمال خطا در آن وجود دارد گاه قرائن و ظواهر هر داور متعارف و آگاهی را می­فریبد و بعلاوه تکلیف داور این نیست که به واقع برسد دراین امر وظیفه داور خلاصه می­ شود براینکه در راه رسیدن به واقع کوشش کند و از همه دانش و تجربه­ای که اندوخته است در این راه استفاده نماید و بسان داوری متعارف رفتار نماید پس نرسیدن به واقع را نمی­توان بر او خرده گرفت با توجه به مطالب فوق باید در این خصوص اتفاق نظر داشت که اشتباه محض داور نباید سبب مسئولیت مدنی او شود.
۲-۴-۲- مبنای فقهی مسئولیت مدنی داوران
یکی از شرایط مهم همزیستی افراد در جامعه وجود روابط سالم اجتماعی می­باشد. رابطه­ای که هیچ کس به دیگران ضرر نزند و از ناحیه دیگران نیز متحمل خسارت نشود. در جامعه­ای استعدادها و خلاقیت­ها شکوفا می­گردد که افراد ان تعاون اجتماعی را در حد اعلای خود رعایت نمایند اما به هر حال در جامعه به لحاظ وجود تزاحم و تضاد در حقوق و منافع افراد جامعه شاهد بروز ضررهای بی-شماری هستیم که با پیش گرفتن رفتاری متعارف در جامعه و رعایت احتیاط اجتناب­پذیرند. عرف و حقوق این ضررها را نادیده گرفته و از آنها نمی­گذرد، بطوریکه برای جبران آن­ها قواعد خاصی را وضع نموده است. یکی از حقوقدانان در این خصوص بیان داشته از دیر باز قانون­گذاران اعلام کرده ­اند که هیچ کس نباید به دیگران ضرر بزند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند و حقوق از اقدامی که هدف آن اضرار بر دیگری است حمایت نمی­ کند. در حقوق اسلام نیز قاعده لاضرر همین نقش را دارد و به عنوان یکی از مهم­ترین مبانی مسئولیت مدنی شناخته شده است، اگرچه به عنوان مدرک اصلی ضمان مورد استفاده قرار نمی­گیرد اما پایه و اساس آن را این قاعده تشکیل می­دهد. (کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۱۵۱)
۲-۴-۲-۱- مفهوم قاعده لاضرر
در خصوص مفهوم قاعده لاضرر فقیهان عقاید مختلفی بیان داشته اند همچنان که در بیان معنی ضرر و ضرار نیز نظر واحدی ندارند. ضرر دارای معنای عرفی است که آن را میدانیم و مبرهن است از این رو رجوع به کتب لغت برای فهم معنای آن لازم نیست بعلاوه مراجعه به آنها نشان می­دهد که آنها سعی کرده ­اند معنای عرفی ضرر را بیان کنند. بطور مثال در نهایه ابن­اثیرچنین آمده است:«لاضرر ای لایضر الرجل اخاه موضد النفع» یعنی ضرر در مقابل نفع به کار می­رود. پس معنای لاضرر در حدیث نبوی این است که نباید شخص به دیگری ضرری وارد کند که در اثر آن حقی از او زایل گردد(طاهری ۱۳۸۷ص۸۰٫ برخی در معنای ضرر گفته­اند ضرر ممکن است به واسطه­ از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل شده است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸،ص۴۱۵)
طبق معانی ارائه شده می­توان گفت که ضرر یک مفهوم وجودی و سلبی است که در نقطه مقابل منفعت قرار دارد و تقابلش با منفعت تقابل تضاد است برخی دیگر در این خصوص بیان داشته اند اختلاف نظر بین لغویون به علت استعمالات مختلف کلمه ضرار طبیعی است ولی میتوان گفت در مورد نفس و مال کلمه ضرر استعمال مشابه دارد اما در مورد فقدان احترام و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می­ شود مثلا گفته می­ شود فلانی در معامله ضرر کرده است و یا دارویی که مصرف کرده برایش مضر بود ولی اگر کسی نسبت به دیگری هتک آبرو کند اصطلاحا گفته نمی­ شود که به او ضرر زده است . (طاهری، ۱۳۸۷،ص۸۸) با این حال به لحاظ عرفی بودن این مفهوم به نظر می­رسد رساترین تعریف برای این معنا تعریف زیر است: « فقط کل مانجد و ننتفع به من مواهب الحیاط من نفس او مال او ارث او غیر ذلک»(محقق داماد،۱۳۶۳، ص۱۴۱) یعنی نداشتن و از دست دادن هر یک از مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت و هر چیز دیگری که از آن بهره­مند می­شویم. به تعبیر دیگر مقصود از ضرر در منابع اسلامی کلیه خسارت­ها و زیان­ها اعم از مادی و معنوی وارده بر دیگری است. ضرار به کسری ضاء، بر وزن خلاف، باب مفاعله که دلالت بر اعمال طرفینی می­ کند و به همین علت برخی گفته­اند: « ضرر امکان ورود ضرر بر دو جانب است برخلاف ضرر که همیشه از یک طرف علیه طرف دیگر ایجاد می­ شود. برای ضرار معانی مختلفی ذکر شده است از قبیل تضییع اعمال، حرج، سختی و ….»(موسوی­خمینی،۱۳۷۹،ص۲۸)
ابن­اثیر در نهایه چهار معنا برای ضرار بیان کرده است: معنای اول ضرار مجازات بر ضرری است که از جانب دیگری به انشان می­رسد. معنای دوم ضرر رساندن متقابل دو نفر است به یکدیگر. معنای سوم این است که ضرر در مواردی است که شخص به دیگری ضرر برساند تا خودش منتفع گردد. و ضرار در موردی است که با ضرر رساندن به دیگری نفعی عاید شخص نشود. معنای چهارم ضرار به معنی ضرر است و هردو به یک معنا هستند.(ابن اثیربه نقل از طاهری، ۱۳۸۷،ص۸۸)
نظر امام خمینی در این خصوص این است که ضرار به معنی ضرر نیست و نیز مفهوم اضرار به ضرر و مباشرت بر ضرر و مجازات بر ضرر که گروهی معنی کرده ­اند نمی ­باشد زیرا پیامبر(ص) فرموده بود:« انک رجلٌ مضار» و مضار اسم فاعل و از باب مفاعله و از مشتقات ضرر است. (موسوی خمینی ،۱۳۴۳،ص۲۸)در این خصوص مفهوم واقعی لاضرر بین فقهای امامیه اتفاق نطر حاکم نیست برخی فقها در این رابطه معتقدند که به موجب این قاعده خداوند مردم را از ایجاد ضرر سبرای دیگران نهی کرده و هیچ کس مجاز به ضرر رساندن به دیگری نیست. بعضی نیز اظهار نظر داشته اند که باید نفی را بر نهی حمل نمود بااین توجیه که پیامبر اسلام در مقام اجرای مقررات و نقش اجرایی خود و اعمال حاکمیت نهی حکومت کرده است همانند ماجرای سمره بن جندب که در واقع شارع با نفی موضوع حکم ضرری را نفی کرده است یعنی با حذف موضوع زمینه برای اضرار حکم زیان­بار منتفی شده است. برخی هم گفته­اند که نفی ضرر جبران نشده را باید مراد حدیث لاضرر دانست یعنی از نظر شارع هر ضرری باید جبران شود و در نتیجه ضرر جبران نشده­ای وجود نخواهد داشت. بعضی هم اظهار داشته اند که منظور از نفی ضرر در این حدیث آن است که در اسلام احکام ضرری نفی شده و هیچ حکمی بر ضرر و زیان مبتنی نیست. به بیان دیگر احکام اولیه مادام که متضمن ضرر نباشند قابل اعمال و اجرا می­باشد اما همین که ضرری وجود داشته باشد حکم منتفی می­ شود مانند آن­که لزوم معاملات از نظر مقنن تا زمانی است که مستلزم ضرر یکی از طرفین معامله نباشد وگرنه این لزوم از بین می­رود تا از ورود زیان جلوگیری شود.
۲-۴-۲-۲- مستندات قاعده لاضرر
ماده قاعده لاضرر از احکام عقلی مستقل بوده و در صورتی که دلیل نقلی بر آن دلالت نمی­کرد باز هم به عنوان یک قاعده قابل استناد است به تعبیر دیگر هر عاقلی به عدم اضرار به غیر و جبران ضرر وارده حکم می­ کند و در صورتی که در جامعه­ای قانون از اضرار به دیگران جلوگیری نکند و قواعدی برای جبران خسارت احتمالی پیش ­بینی ننماید اصولا امنیت از جامعه رخت برخواهد بست. بنابراین هم به موازات ادله شرعیه و هم در صورت نبود این ادله به حکم عقل قاعده لاضرر بر روابط اجتماعی مردم حکومت دارد پس می­توان آن را مبنای اصل مسئولیت شناخت که مورد حمل همه­ عقلاست و یکی از حقوقدانان در ابتدای بحث از قاعده لاضرر فرموده: بر نفی ضرر و ضرار علاوه بر مستندات شرعیه دلیل عقلی محکم نیز موجود است. در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جز مستقلات عقلیه است و مهم­ترین دلیل بر حجیت آن مدرک و منبع چهارم فقه یعنی عقل است.
مفهوم نفی ضرر علاوه برحکم عقل درآیاتی از قرآن حکیم نیز مورد تاکید قرار گرفته است. همانطور که یکی از محققین می­نویسد در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که با تصریح به واژه­ ضرر و مشتقاتش در موارد خاص احکام را ارائه کرده است که از باب تعلق بر وصف حاوی معنای عام است و لاضرر را به صورت یک قاعده می ­تواند تثبیت کند دراین مورد علاوه بر آیاتی که ناظر به حکم تکلیفی انسان­ها به عدم ایراد ضرر به خود و اضرار به دیگران است حکم وضعی به جبران خسارت را در برندارد. دراینجا می­توان به آیاتی که برخی به نحو صریح و برخی دیگر به صورت غیرصریح در بردارنده لاضرر به صورت یک قاعده هستند اشاره نمود. گروه نخست آیاتی هستند که در آن­ها از واژه ضرر و ضرار صریحا استفاده شده است. خداوند متعال در سوره بقره آیه ۲۳۱ در مورد سرنوشت زنانی که طلاق داده شده و مدت عده آن­ها سرآمده است می­فرماید: «لاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا» یا به طرز شایسته­ای آن­ها را نگه دارید یا به نحو محترمانه و شایسته از هم جدا شوید و هرگز به قصد زیان رساندن و تجاوز به مال و حقوق آن­ها نگاهشان ندارید. (محقق داماد،۱۳۶۳، ص۱۳۴) دلیل این نهی این است که اقدامات مذکور نه به علت رغبتی که به آن­ها داشته اند بلکه به نیت پایمال کردن حقوقی که ناشی از زوجیت بر زنان مطلقه تعلق می­گرفت به همین جهت قرآن کریم آن را نهی و منع کرده است. (محمدی،۱۳۷۷،ص۱۵۴) همچنین خداوند سبحان در آیه­ی ۲۳۳سوره بقره می­فرماید:« لاَ تُضَارَّ وَالِدَهٌ بِوَلَدِهَا وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» نباید مادری به فرزندش ضرر رساند و نیز نباید پدری به فرزندش زیان برساند( یا نه مادر نه پدر هیچ یک نباید به خاطر فرزند خود متحمل ضرر شوند.) معروف در تفسیر این است که خداوند از اضرار مادر به فرزندش در عدم رضاع به جهت غیض و کینه­ای از پدرش دارد و همچنین از اضرار پدر به فرزندش از طریق جدا کردن فرزند از مادر نهی فرموده است. به هر حال از این آیه فهمیده می­ شود که ضرر زدن هر کس به دیکری ممنوع و نامشروع است به لحاظ اینکه نهی حقیقت در حرمت است و مورد مخصص نیست یعنی اگر چه آیه مربوطه به پدر و مادر است ولی خصوصیت پدری و مادری در این حکم تاثیر ندارد.(محمدی، ۱۳۷۷،ص۱۵۴)