اصولاً قراردادهای مدنی، مگر در موارد استثنایی، از عقود رضایی (غیر تشریفاتی ) هستند. مانند ازدواج، خرید و فروش اموال منقول عاریه و… اما قراردادهای اداری از عقود تشریفاتی می باشند، مانند ترتیب مزایده و مناقصه در معاملات دولتی. لذا یکی از مهمترین تفاوت های بین عقود اداری و مدنی دراین است که تشریفات در حقوق اداری، اصل شمرده می شود، در حالی که در حقوق مدنی، تشریفات استثنا است و قانوناً لازم نیست که برای انجام معاملات خصوصی چنین تشریفاتی رعایت گردد. [۲۰]

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

گفتار دوم : مقایسه معاملات دولتی با معاملات خصوصی از منظر اصول و قواعد اختصاصی حاکم بر معاملات دولتی

معاملات دولتی از قواعد و اصول خاص مربوط به خود تبعیت می کنند. در ذیل، به قواعد اختصاص حاکم بر معاملات دولتی و حقوق ناشی از آن ها می پردازیم :

بند اول : قواعد ترجیحی

طبع ترجیحی قراردادها و معاملات دولتی نفت ، گاز و پتروشیمی ایجاب می کند، برخی از احکام حقوقی، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است، نسبت به این معاملات اعمال گردد. منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادها و معاملات دولتی، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی می باشد. زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند. وقتی پای منافع عمومی در میان باشد، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است، دچار استثناء می گردد. برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از :
۱-۱: فسخ یک جانبه به علت تخلف
در حقوق خصوصی، مطابق مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی، صرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمی شود. بلکه متعهد می تواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد. فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعدله انجام شود، در این صورت متعدله می تواند با رجوع به دادگاه، قرارداد را فسخ نماید. اما در حقوق عمومی راجع به معاملات دولتی نفت ، گاز و پتروشیمی ، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست. دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه می تواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد، قرارداد مربوط به معامله دولتی را فسخ نماید. در این صورت، چنانچه طرف مقابل مدعی عدم تخلف از مفاد قرارداد باشد، حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید. ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان مواردی را که در صورت تحقق هر یک از آن ها کارفرما می تواند معامله را فسخ کند در ۱۳ بند بر شمرده است.
یکی از این موارد فسخ در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفضیلی است. یکی از تعهدات پیمان کار در پیمان، تهیه برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار و تسلیم آن به مهندس مشاور جهت تصویب کارفرما می باشد. این تکلیف او را از اجرای دقیق و منطبق با برنامه زمانی تفصیلی مورد بحث مبری نمی سازد. بلکه پیمانکار موظف است در پایان هر ماه گزارش کامل کارهای انجام شده در آن ماه را تهیه نماید. این گزارش شامل مقدار و درصد فعالیت های انجام شده، میزان پیشرفت یا تأخیر نسبت به برنامه زمانی تفصیلی… و دیگر اطلاعات لازم می باشد. بنابراین تأخیر در کارهای پیش بینی شده، برنامه زمانی تفصیلی از سوی پیمان کار پذیرفتنی نیست و در صورت تأخیر در واقع تخلف از شرط فعل و موجب خیار فسخ برای کارفرما است. البته رعایت موارد مندرج در ماده ۳۰ شرایط عمومی پیمان که موجب تغییر مدت پیمان می شوند، لازم است.[۲۱]
۱-۲ : حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورش ها و انقلاب هایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد) می باشد. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست. تعلیق قرارداد، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد می باشد.
در شرایط عمومی پیمان به کارفرما این اختیار داده شده که اجرای عملیات موضوع پیمان را برای مدت محدودی متوقف نماید. البته این اختیار هم می تواند پیش از آغاز عملیات موضوع پیمان باشد و هم در اثنای عملیات اجرایی. این معنا را می توان یکی از مواد[۲۲] شرایط عمومی پیمان و تبصره همان ماده به وضوح استنباط کرد. البته به نظر می رسد بهتر بود در شرایط عمومی پیمان به جای استفاده از واژه «تعلیق» عبارت«توقیف عملیات اجرایی پیمان » به کار می رفت.[۲۳]
۱-۳ : حق افزایش یا کاهش حجم کار یا مقدار کالای مورد معامله
پس از تعیین مقدار کار و مبلغ قرارداد، ممکن است به دلایلی کاهش یا افزایش حجم کار ضرورت پیدا کند. مانند اینکه در حین اجرای تعهد تغییراتی در میزان عملیات یا مشخصات یا نقشه های اجرایی و یا نوع مصالح و تجهیرات مورد نیاز لازم شود.
به همین دلیل معمولاً در قراردادها این حق به کارفرما داده می شود تا حجم کار را به میزان ۲۵% بر حسب ضرورت تغییر بدهد که به تبع آن مبلغ قرارداد نیز به همان میزان تغییر پیدا می کند.
از آنجا که قانون محاسبات عمومی و قانون برگزاری مناقصات معاملات را به سه دسته کوچک، متوسط و بزرگ تقسیم بندی و انجام هر کدام را تابع تشریفات و الزامات خاص مزایده محدود، مزایده عمومی، مزایده اختیاری و غیره مقرر داشته است، باید توجه داشت که تغییر حجم و مبلغ قرارداد صرفاً تا سقف مجاز همان دسته که قبلاً تشریفات مربوطه انجام شده مجاز خواهد بود و در صورتی که میزان تغییر مبلغ به حدی باشد که معامله را از دسته کوچک به متوسط یا از متوسط به بزرگ ارتقاء بدهد به تبع آن تشریفات نوع مناقصه یا مزایده هم باید دوباره انجام شود که این کار دستگاه اجرایی را مختل می کند مضاف بر اینکه باب تبانی ها و سوء استفاده های کلان بعدی را مفتوح می کند. بنابراین تغییر مقدار معامله به میزان ۲۵ درصد در معاملات دولتی منوط به عدم تجاوز از سقفی است که براساس آن قبلاً تشریفات مناقصه یا مزایده انجام شده است.
حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه معاملات دولتی ذکر شده است. هر چند عدم ذکر ان مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود. در مجموع، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه معاملات دولتی ذکر شوند. در آیین نامه معاملات دولتی[۲۴] این مطلب به صورت یک قاعده کلی آمده است. در این ماده به اختیار مناقصه گذار نسبت به افزایش یا کاهش مورد معامله در مدت قرارداد تا میزان بیست و پنج درصد مقدار مندرج در قرارداد، تصریح شده است.

بند دوم : قواعد اقتداری

قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب می شود. هر چند منشأ چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرح های عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می کند. چنین اختیاری را دیگر نمی‌توان حق ترجیحی نامید. بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است. برخی از حقوقی که از این قواعد نشأت می گیرند عبارتند از :
۲-۱ : فسخ به علت مقتضیات اداری
پیشتر گفته شد که در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند فرض کنید سازمان تربیت بدنی، احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد. حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است. ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را برعهده بگیرد. در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد، می تواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید.
فسخ قرارداد به علت مقتضیات عمومی، معمولاً در موردی است که کالا یا کار مورد معامله به دلایلی مورد نیاز اداره نباشد یا موضوع آن منتفی شده باشد. در این جا چون پیمان به علتی خارج از اراده پیمان کار فسخ می شود، دولت مکلف است خسارات ناشی از آن را به پیمان کار بپردازد.[۲۵]
۲-۲ : حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی، قراردادها فقط درباره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و همچنین نسبت به قائم مقام آنان معتبر است. اما در معاملات دولتی، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسری داده می شود. نمونه بارز این موضوع، راجع به مطالبه هزینه های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند؛ ولی به تعهدات خود عمل ننموده اند. به موجب ماده ۳۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند. این در حالی است که وزارت خانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی، فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند.

بند سوم : قواعد حمایتی

طبع حمایتی که در حوزه حقوق عمومی و به معنای اخص در معملات دولتی مطرح است، ایجاب می کند یک سری از احکام حقوقی که به نحو شایسته حقوق افراد جامعه را تأمین نمی کنند، نسبت به معاملات دولتی اعمال گردد. منشأ حق حمایتی دولت در قراردادها و معاملات دولتی، به خاطر تأمنی منافع عمومی است که هدف اصلی معاملات دولتی و در معنای موسع کلمه هدف حقوق عمومی می باشد.
با توجه به طبع حمایتی حاکم بر معاملات دولتی و نیز بنا به طبیعت تأمین نیازهای دسته جمعی و منافع عمومی، ممکن است این گونه از معاملات متضمن تعهداتی به نفع یا زیان اشخاص ثالث باشد. چنانچه در پیمان های مربوط به کارهای عمومی (عملیات ساختمانی دولت) یا خدمات عمومی (آب، برق، راه…) دولت نمی تواند به پیمان کاران خود اختیار دهد که برای انجام تکلیف قراردادی خود، نسبت به دولت یا شهرداری ها، از حقوقی چون اجرای سلب مالکیت یا حقوق ارتفاقی خاص یا حق اشغال معابر و ابنیه عمومی یا حق استفاده از مصالح یا حق اخذ عوارض یا امتیازات دیگری از این قبیل برخوردار باشد. همچنین پیمان کار، در مقابل دولت متعهد به رعایت حقوق اشخاص دیگر می شود. چنان که طبق بند ه ماده ۱۷ شرایط عمومی پیمان، پیمان کار متعهد است دستمزد کارگران را به موقع بپردازد یا برابر بند ب همان ماده اقدامات لازم را برای تأمین مستمر اغذیه کارگران با بهای مناسب یا تهیه آب آشامیدنی کارگران معمول دارد و عدم رعایت چنین تکلیفی برای پیمان کار، مسؤلیت آفرین است و به دستگاه طرف معامله حق می دهد حکم این ماده را به جای پیمان کار اعمال کند و از مطالبات پیمان کار کسر کند. [۲۶]

بند چهارم : اصول خاص حاکم بر معاملات دولتی نفت ، گاز و پتروشیمی

علاوه بر بنود که در آن ها به یک سری از اصول خاص حاکم بر معاملات دولتی پرداخته شد، اصول دیگری در این حوزه مطرح می باشد که عبارتند از :
۴-۱ : اصل تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی
بسیاری از قواعد و اصول حقوق عمومی بر مبنای تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی افراد شکل گرفته است. مقامات دولتی، قراردادهای دولتی را برای تأمنی هدف عمومی و منافع جامعه منعقد می کنند، در صورتی که در حقوق خصوصی هر کس اصولاً برای خود کار می کند و هدف نفع شخصی خودش را ملاک قرار می دهد. مخصوصاً سرمایه گذاران و شرکت های چند میلتی و پیمان کاران خارجی ممالک پیشرفته صنعتی به بهانه ترس از خطر مصادره شدن یا ملی شدن یا لغو شدن قراردادها با کشورهای جهان سوم یا در حال توسعه شرایط سنگینی را برای حفظ منافع خویش به طرف مقابل تحمیل می کنند.[۲۷]
به عنوان نمونه فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و منبعث از فکر حاکمیت دولت در اداره امور عمومی است که به نظر اکثر علمای حقوق اداری به موجب آن، اداره حق دارد حتی در مواردی که پیمان کار مرتکب تخلفی نشده باشد، قرارداد را فسخ نماید.[۲۸]
۴-۲ : اصل تساوی افراد در مقابل تحمیلات ناشی از حقوق عمومی
چون امر عمومی متعلق به عموم مردم جامعه است، اصل تساوی حکم می کند که تمام افراد، به طور مساوی از مزایا و منافع امور خدمات عمومی، که به منظور تأمین منافع عموم به وجود آمده اند، بهرمند گردند.
مؤسسات و بنگاه های خصوصی حق دارند برای هر دسته از مشتریان خود شرایط خاصی وضع کنند، ولی ادارات دولتی فاقد چنین آزادی هستند و حق ندارند نسبت به ارباب رجوع خود تبعیض غیر قانونی قائل شوند.
همان طور که افراد باید به طور برابر از مزایای عموم برخوردار شوند، هزینه اداره امور عمومی نیز باید یکسان و عادلانه بین آن ها سرشکن شود.[۲۹]
طبق اصل تبعیض ناپذیری افراد، در برخورداری از مزایای اداره امور عمومی (استفاده یکسان همگان از معابر عمومی یا از وسایل نقلیه عمومی) دولت ممکن است تصمیماتی بگیرد که با تعهدات قراردادی او مغایر باشد. این اصل نیز در حقوق خصوصی موجود نیست. البته در اساس اتخاذ تصمیمات مغایر مفاد قرارداد، بحثی نمی توان داشت، زیرا حاکمیت متضمن نفع عمومی است و نیز مقتضی اعطای چنین حقی به مقام های صالحه است، ولی اگر اقدامات دولت منتهی به تحمیل زیان و خسارت غیر عادی و فوق العاده بر افراد شد، دولت مکلف به جبران عادلانه چنین خسارتی خواهد بود. [۳۰]
۴-۳ : اصل تعطیل ناپذیری امور عمومی
این اصل که «اصل ثبات یا مداومت» نیز نامیده می شود، مبتنی بر این اصل است که چون امور عمومی مربوط به عموم جامعه است، ادارات و سازمان های عمومی نباید دچار وقفه شوند و باید به طور مستمر و بی وقفه به کار و فعالیت خود ادامه دهند.
دستگاه اداری تعطیل بردار نیست، پس متصدیان و کارکنان ادارات مکلفد پیوسته به کار خود ادامه دهند و از انجام دادن هر عملی که موجب تعطیل و یا اختلاف اداره می شود خودداری ورزند.
به پیروی از این اصل است که استعفای کارمند دولت باید مورد قبول مقامات صلاحیت دار قرار گیرد و صرف استعفا یا ترک خدمت، پیش از پذیرش استعفا از سوی دولت، تخلف اداری محسوب می شود و موجب تعقیب انتظامی است. همچنین بنابر این اصل است که اعتصاب و ائتلاف دسته جمعی کارمندان، تخلف اداری محسوب می شود.[۳۱]
امر عمومی تعطیل بردار نیست و دولت مکلف است به طور مستمر، خدمات مورد نیاز جامعه را تهیه و عرضه نماید. این قاعده به دولت حق می دهد برای احتراز از توقف و وقفه در امور عمومی و تضمین دوام آن، در هر موقع اقداماتی را که ممکن است مغایر با تعهدات قراردادی دولت باشد انجام دهد. این اصل در حقوق خصوصی وجود ندارد.

فصل دوم :

شرایط و ترتیب انعقاد معاملات دولتی

برای بررسی شرایط انعقاد معاملات دولتی باید از دو زاویه به موضوع نگاه کرد. شرایط عمومی و شرایط اختصاصی انعقاد معاملات دولتی که اعم است از معاملات در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی باید به طور جداگانه و تفکیک شده مطرح شوند از طرفی طبق قانون محاسبات عمومی کشور دستگاه های اجرایی باید کلیه ی خرید های خود را از طریق مناقصه و کلیه ی فروش ها را از طریق مزایده انجام دهند البته استثناءاتی نیز وجود دارد که قانون آن ها را احصا کرده است. در ادامه به صورت جداگانه به ترتیب شرایط و ترتیب انجام مناقصات و مزایدات از نگاه قانون می پردازیم:

مبحث اول : شرایط عمومی انعقاد معاملات دولتی

قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله چهار موضوعی هستند که در شرایط عمومی انعقاد کلیه عقود و معاملات چه خصوصی و چه عمومی به آن ها پرداخته می شود. توضیح موارد یاد شده را در ذیل ملاحظه می کنیم.

گفتار اول : قصد و رضای طرفین

هدف از عقد قرارداد رفع نیازها و سنجش نفع و ضرر به هنگام انعقاد است لذا اراده و قصد طرفین برای درک چنین مطلبی در تمام معاملات لازم است بنابراین چنان چه یک معامله در اثر اکراه، تهدید و اشتباه صورت گیرد فاقد اراده و قصد بوده و نبود قصد و رضا مبطل معامله است.
علاوه بر این که نیت و قصد دو طرف معامله یا متعاملین بر انجام معامله بایستی بر طبق عرف معمول احراز و بیان گردد باید رضایت آنان نیز بر انجام معامله مشخص و بدیهی باشد. لذا معامله ای که به اجبار و علی رغم درخواست یکی یا هر دو طرف و یا اشتباه آنان منعقد گردد، به خودی خود باطل خواهد بود.[۳۲]
طرفین باید برای عقد قرارداد دارای اراده حقیقی و اختیار خالی از اجبار و اکراه باشند ؛ در غیر اینصورت معامله بدون قصد و اراده باطل‌[۳۳] و از روی اکراه و اجبار غیر نافذ است.[۳۴] مطابق ماده ۱۷۲ قانون کار نیز کار اجباری ممنوع و دارای مجازات می باشد.[۳۵]
طبق ماده ۱۹۵ قانون مدنی فقدان قصد به هر دلیل که باشد باعث بطلان عقد است، بر خلاف عیب رضا که سبب عدم نفوذ آن می شود. [۳۶]
طبق ماده ۱۹۵ قانون مدنی فقدان قصد به هر دلیل که باشد باعث بطلان عقد است، بر خلاف عیب رضا که سبب عدم نفوذ آن می شود. [۳۷]
معاملات دولتی نیز ای این حیث تابع مقررات عام قانون مدنی است با این توضیح که بالاترین مقام دستگاه دولتی و یا نماینده و یا نماینده منصوب از سوی وی که به نمایندگی از اداره، اقدام به عقد قرارداد می نماید باید دارای قصد و رضا باشد.

گفتار دوم : اهلیت طرفین

از دیگر شرایط صحت معامله، اهلیت است که فرد با داشتن اهلیت استیفاء و قانونی بتواند اعمال حق نماید. لذا چنان چه صغار، مجانین و اشخاص غیر رشید اقدام به انعقاد قرارداد نمایند طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی معامله آن ها باطل است.
ماده فوق می گوید:
« معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.»
اهلیت از نظر قانون مدنی به معنای توانایی ادای حق و تکلیف است که لازمه آن بلوغ، عقل و رشد می باشد. قانون مدنی سن بلوغ را برای دختران ۹ سال و برای پسران ۱۵ سال تمام قمری دانسته و می گوید : هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور شمرد مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
مطابق رأی وحدت رویه شماره ۳۰-۳/۱۰/۱۳۶۴ دیوان عالی کشور مفاد ماده مزبور درباره رسیدن به سن بلوغ، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوطه به خود است مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ همین ماده مستلزم اثبات رشد است.
طبق بند ج ۹ قانون کار، عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام کار مورد نظر از شرایط صحت قرارداد می باشد. [۳۸]
شرایط عقل و بلوغ و رشادت علاوه بر این که از شرایط قانونی معامله گر محسوب می شوند، جزء شرایط لازم برای تصرف در اموال و حقوق مالی خود نیز تلقی شده اند.
براساس قانون اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

صغار

اشخاص غیر رشید

مجانین [۳۹]

در معاملات دولتی مقامی که به نمایندگی از دولت مبادرت به انعقاد قرارداد می نماید باید دارای اهلیت باشد. به علاوه شخص حقوق عمومی طرف معامله باید اختیار انعقاد قرارداد را داشته باشد که به آن صلاحیت می گویند پیرامون صلاحیت، در شرایط اختصاصی بحث خواهد شد.

گفتار سوم : موضوع معین که مورد معامله باشد