۲ـ گستردگی و شمول فقه امامیه چنان است که می توان گفت: نه تنها هر سه مبنای یاد شده به نوعی مقبول فقه امامیه است بلکه گسترده تر شده این مبانی و اضافه شدن مبانی دیگر به آنها که مختص فقه امامیه باشند نیز استبعاد ندارد.
۱.۴ـ ضرورت واهداف
ضرورت این بحث به چند محور اساسی بازمی گردد.
اول اینکه روشن می سازد جایگاه قضات در مواردی که قراردادی به بن بست اجرایی و دشواری های غیرقابل پیش بینی می رسد نسبت به انواع دیگر تعدیل تا چه اندازه است.
دیگراینکه پژوهش حاضر اثبات یا رد تعدیل قضایی را بر عهده دارد که امری نوظهور در مورد حیطه وظایف دادرس در فقه وحقوق اسلامی است.
همچنین این پژوهش وظیفه خطیر مبنا سازی و مبنا یابی بومی و اصیل بر اساس فقه امامیه رادارد که تا کنون به آن توجهی نشده است.
۱.۵_ پیشینه تحقیق
سخن از مبانی تعدیل در فقه امامیه و حقوق اسلامی به علت جدید بودن آن امری است که چندان مورد توجه قرار نگرفته است. معمولا"آنچه در مورد این مبحث مطرح شده است در حقوق ایران ذیل کتبی است که در مورد تعدیل قرارداد نوشته شده است. در این مورد باید گفت که متأسفانه بر خلاف آن رویکردی که در این پژوهش به دنبال آن هستیم دیدگاه فقه امامیه را چندان ملحوظ نداشته اند و بیشتر از همان مطالب ترجمه شده استفاده کرده اند و در جاهایی که دیدگاه هایی با رنگ و بوی اسلامی مطرح شده نیز عدم آشنایی لازم وکامل با آثار و افکار فقها باعث سستی آرای آنان در مورد شناخت تعدیل قراردادی و طبیعتًا در مورد مبانی تعدیل قضایی شده است.
۱.۶ـ منابع
کتاب هایی که مربوط به اصلاح و تعدیل قرارداد باشد در میان آثار حقوقی ما از تعداد انگشتان یک دست نیز فراتر نمی رود و معمولاً به صورت پراکنده آن هم به میزانی اندک در کتاب هایی که در مورد قراردادها نوشته شده است می توان رد پایی از آن را یافت. از میان کتبی که به این موضوع اشاره کرده اند میتوان به کتاب تعدیل قرارداد از مجید بیگدلی که شاید بتوان گفت تنها کتابی ایت که مختص مبحث تعدیل قرارداد است، کتاب تغییر در شرایط قرارداد اثر محمد حسن صادقی مقدم و جاد سوم کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر مرحوم استاد کاتوزیان است.
در این مورد مقالاتی چون پژوهشی در تعدیل قرارداد اثر محمد جواد فخار طوسی و مقاله تعدیل قرارداددر صورت تعذر مالی اثر مجید بنائی اسکویی نیز به رشته تحریر در آمده است. نکته مورد توجه در مورد این مقالات آن است که آنها نیز بیش از آنکه مستقیماً به موضوع مورد نظر ما پرداخته باشند یا به خود تعدیل قرارداد به صورت کلی پرداخته اند و یا مسائلی مرتبط با این بحث را در درون خود جای داده اند.
۱.۷ـ چهارچوب نظری (ساختار تحقیق)
در فصل اول چنانکه در پیش رو است به کلیات رساله پرداخته ایم.
در فصل دوم به بررسی مفاهیم و ریشه های تعدیل در فقه امامیه می پردازیم و به روشن کردن وضعیت عوضین و راهکار آن در فقه امامیه می پردازیم.
در فصل سوم به معنای تعدیل می پردازیم و در بخش بعد به شرایطی که موجب شده است تا حقوقدانان ضرورت بحث از تعدیل را مطرح کنند پرداخته و پس از آن به انواع تعدیل که شامل تعدیل های قضایی، قراردادی و قانونی می شود می پردازیم.
در فصل چهارم به ادله و مبانی اثبات تعدیل قضایی می پردازیم و مبانی مورد قبول در فقه امامیه را مورد بررسی قرار می دهیم و سپس به سه مبنای مورد نظر حقوقدانان غربی از منظر فقه وحقوق اسلامی می پردازیم.
در فصل پایانی نیز در ابتدا نتایجی را که به دست آمده مطرح و بررسی می کنیم و پس از آن پیشنهاداتی را که از رساله برآمده است و باعث رشد علمی و عملی این بحث می شود مطرح می کنیم.
۲ ـ ریشه های تعدیل در فقه امامیه
۲.۱ـ تعدیل در حقوق اسلامی
۲.۱.۱ـ معنای تعدیل
۲.۱.۱.۱- تعدیل در لغت
واژه تعدیل برگرفته از ریشه عدل است و آن را دارای مفهومی مخالف با ستم دانسته اند و آن را امری می دانند که میان افراط و تفریط است.^[۱] بنابراین تعدیل معنایی موافق برابری و مساوات دارد زیرا برابری و مساوات امری است که هر گونه افراط و تفریط را نفی کرده و فرد را به را میانه رهنمون می سازد، از این رو ستم را به شکلی مستقیم نفی کرده و آنچه را که مقتضی برابری واقعی میان طرفین است را حاکم می سازد.

بر همین اساس شخص عادل را کسی دانسته اند که مردم از گفتار و آراء او خشنود باشند.^[۲] البته چنانچه مبرهن است خشنودی و رضایت عوام نمی تواند ملاک رضایت و خشنودی خداوند متعال باشد و تفاوت انسانها در اخلاق و منافع و اهدافی که در سر دارند موجب می شود عدالت و رضایتمندی آنان از اشخاص وابسته به میزان برآورده شدن حاجاتشان باشد و آنچه را که مطلوب و مرضی خداوند قادر است را نادیده گرفته و از آن بگذرند، و در واقع قول و حکم عادل را مطابق آنچه که اقتضای منافعشان است تغییر دهند، که در اینصورت عدالت در نزد ایشان امری نسبی است.
برخی نیز به این امر اشاره کرده اند که واژه عدل معانی متقابل و متضادی دارد که یکی از معانی آن دلالت بر تساوی دارد و معنی دیگر دلالت بر کجی و ناراستی.^[۳] بر این اساس واژه عدل مشترک لفظی در میان دو معناست که دقیقاً در مقابل هم هستند، زیرا عدالت در معنای مورد نظر در این رساله فارغ از هر گونه کجی و ناراستی است و انحرافی به چپ و راست خود ندارد، اما در برخی موار نیز معنای مخالف از آن استنباط می شود، به عنوان مثال در مورد عقد وکالت و اختیارات وکیل چنین آمده است که: الوکیل متصرّف بالإذن، فإذا عدل عن المأذون فیه، کان فضولیّاً.^[۴] وکیل به واسطه اذن می تواند تصرف کند اما اگر زمانی از اذن پا را فراتر گذارد (عدول کرد) فضولی می شود.
اما در این میان اهل لغت نه تنها به واژه عدل توجه نکرده اند بلکه واژه تعدیل را نیز در کتب خود مطرح کرده و آن را معنی کرده اند، برخی آن را به معنای قوام دادن به یک شیء دانسته اند.^[۵] قوام دادن به یک چیز مستلزم این است که پیش از آنکه آن چیز منسجم و به گونه ای در خور متشکل شود، بنابراین تعدیل در مباحث معاملات به این معنا می شود که معامله ای که به علت اختلاف ارزش عوضین بوجود آمده است، در معرض فروپاشی و خارج شدن از اهداف خود قرار می گیرد و تعدیل آن سبب می شود قوامی دوباره نسبت به این معامله بوجود آید.
برخی نیزآن را متعادل کردن شیء و حفظ قوام شیء پس ازآن دانسته اند.^[۶] و برخی دیگر از لغت دانان نیز در تعریف تعدیل معانی را آورده اند که بیشتر متناسب با معانی فقهی آن است و گفته اند:
« تعدیل قسمت کردن چیزی به اعتبار قیمت یا منفعت است نه به اعتبار مقدار، پس در این صورت جایز است که دادن کمترین جزء نیز تعدیل نامیده شود.^[۷] »
۲.۱.۱.۲ـ تعدیل در اصطلاح
اصطلاح تعدیل در فقه اسلامی دارای پیشینه بوده است و این اصطلاح در میان ایشان چندان نامأنوس نبوده وآن را در ادبیات فقهی آنها می توان یافت، که به چند نمونه از آنها اشاره می کنیم:
۱ـ شهادات: یکی از مسائل مطروحه تعدیل شهود است به عنوان مثال در کتب فقهی از زمان های دورابوابی به اسم تعدیل شهود و کسی که شهادت او قبول می شود و کسی که شهادتش قبول می شود وجود دارد که ذیل آن گفته شده است:
«عادل کسی است که قبول شهادتش برای مسلمانان جایز است و شهادتش بر علیه آنها صحیح است، و عبارت از این است که ظاهر اشخاص با ایمان را داشته باشد، سپس به واسطه پوشیدگی و خیرخواهی و عفاف و جلوگیری از تمایلات فرج و زبان و شکم و ید شناخته می شود، و همچنین به اجتناب از گناهان بزرگی که خداوند برآ نها وعده آتش جهنم داده است.»^[۸]
۲ـ تقسیم اموال: در این باب نیز از تعدیل سخن گفته شده است و تقسیم اموال را بر دو نوع دانسته اند، اول تقسیم اجبار و دیگری تقسیم تراضی که به معنای راضی بودن شریک از تقسیم مال است اما در مورد تقسیم اجبار که با وجود عدم رضایت شریک صورت می گیرد، آن را منوط به سه شرط کرده اند: الف ـ ثابت بودن مالکیت نزد حاکم شرع یا تصدیق شریک بر ملکیت، ب ـ انتفاء ضرر، ج ـ امکان تعدیل سهام بدون اینکه چیزی به آن افزوده شود.^[۹]
۳ـ عبادات: حنفیه تعدیل ارکان را مطرح کرده اند که به معنای بی حرکت بودن اعضا و جوارح بدن در رکوع و سجود و دیگر افعال نماز است و مترادف با طمأنینه می باشد.^[۱۰]
۴ـ در علم درایه چنین گفته اند، جرح و تعدیل: عالمان درایه، شناخت راویان حدیث از جهت عدالت و فسق، مورد اعتماد بودن و نبودن، امامى و غیر امامى بودن و دیگر جهات را بر فقیه لازم دانسته‌اند تا بتواند حدیث صحیح را از ضعیف باز شناسد؛ چنان که شناخت طبقات و مراتب راویان از لحاظ تقوا و دانش و توانایى حفظ حدیث را، جهت ترجیح روایتى بر روایتى دیگر هنگام تعارض بر فقیه واجب دانسته‌اند.^[۱۱]
معانی ذکر شده چند معنا از تعدیل بودند که شهرت داشته و در کنار آنها موارد دیگری نیز وجود دارند که پراکنده بوده و به اندازه موارد پیش گفته شهرت ندارند، اما در این میان معنای نوظهوری از تعدیل مطرح شده است که در مورد محل بحث خود که معاملات می باشد سابقه نظری در فقه ما نداشته است و آن هم تعدیل در قراردادهاست.
۲.۲ـ شرایط عوضین در فقه امامیه
۲.۲.۱ـ شرایط اساسی برای صحت معامله
از موارد پر اهمیت در معاملات بحث از صحت معاملات است در واقع معاملات باید به گونه ای باشند که مورد تأکید و تأیید شرع و عرف است. هر معامله ای که واجد چنین شرایط اساسی نباشد از سوی عرف و شرع معامله ای واقعی و صحیح نمی باشد و از سوی دیگر باید گفت به علت نقش اساسی که با روشن شدن این مساله در انواع تعدیل بروز میکند بحث از این مورد ضروری و بایسته است.
احراز و تشخیص چنین شرایطی نسبت به هر نظام حقوقی ممکن است متفاوت باشد و بر همین اساس در نظام حقوقی ایران نیز که متخذ از مکتب حقوقی اسلام ـ به طور خاص مکتب حقوقی امامیه از این معنا مد نظر ماست ـ چنین امری مور توجه قرار گرفته است، به گونه ای که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی چنین آمده است:
برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
۱) قصد طرفین و رضای آنها.
۲) اهلیت طرفین.
۳) موضوع معین که مورد معامله باشد.
۴) مشروعیت جهت معامله^[۱۲]
شرایط مزبوره فوق اساسی است، یعنی هر کدام از آنها نباشد موجب اختلال ارکان عقد بوده و مثل این است که عقد واقع نشده باشد. به عبارت دیگر نبودن هر یک از شرایط چهار گانه فوق موجب عدم صحت عقد است. عقودی که صحیحاً واقع می شود تام الارکان بوده و تمام اثراتی را که قانون مترتب بر آن است تولید می نماید، و بر عکس عقود غیر صحیح نمی تواند اثر قانونی خود را تولید کند.^[۱۳]
بر همین اساس این چهار مورد ارکان اساسی مقتضی در جهت شکل گیری یک معامله را تشکیل می دهند که در هر معامله وجود آنها ضرورت دارد و هر کدام می تواند مورد نقد و بررسی هایی گسترده قرار گیرد.
۲.۲.۱.۱ـ قصد و رضای طرفین
انسان در اثر تحریکات اعصاب دماغى گاه امرى را تصور می نماید (خواه آن تحریک عصبى در اثر عمل یکى از حواس پنج‌گانه باشد، چنانکه چیزى را دیده و یا شنیده است و خواه بخودى خود صورت شیئى در خیال پیدایش بیابد) مثلاً کسى اتومبیلى را که نزد کمپانى است تصور می کند، سپس میل به داشتن (ملکیت) آن پیدا می نماید و متوجه وسیلۀ آنکه خرید است می گردد. در این هنگام منافع وضررهای خرید اتومبیل را با یکدیگر می سنجد و پس از برترى داشتن منافع آن بر مضارش، اشتیاق به ایجاد ملکیت اتومبیل پیدا می گردد. این اشتیاق به ایجاد را رضا گویند.^[۱۴]
پس از به وجود آمدن رضا طرف معامله مشتاق به انجام دادن آن عمل حقوقی گردیده و به دنبال راهی می گردد که آن رضایت درونی را با اظهار بیرونی آن به اطلاع طرف دیگر معامله رسانده و او را نیز از عدم وجود مانع برای انعقاد معامله آگاه کند و به تناسب حال ممکن است او را شفاهاً، کتباً، بوسیله اشاره و یا مستقیم و غیر مستقیم آگاه کرده و قصد خود را نیز به این شکل آشکار سازد.
۲.۲.۱.۲ـ اهلیت طرفین
اهلیت به معنی عام عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن و اجرای حق و تکلیف. در این معنی اهلیت کامل مورد نظر است، اما گاهی از این کلمه فقط توانایی دارا شدن حق یا اجرای آن اراده می شود و این اهلیت به معنای خاص است. شایان ذکر است که چون اهلیت اجرای حق از نظر اعمال آن در نوشته های حقوقی غلبه دارد هنگامی که اهلیت به طور مطلق اراده می شود، منظور اهلیت اجرای حق است.^[۱۵]
در قانون مدنی هم اهلیت بیشتر به همین معنی به کار رفته است، به ویژه در مواد ۱۹۰ و ۲۱۰ تا ۲۱۷ و مواد دیگری که درآنها اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی معامله ذکر شده است، همین مفهوم مورد نظر قانون گذار بوده است.^[۱۶]
بر همین اساس قابلیت اجرای حق را اهلیت استیفاء می نامند، قانونگذار شروطی را برای اینکه شخص چنین اهلیتی پیدا نماید قائل شده است، از آن جمله: عقل، بلوغ و رشد می باشد در بعضی مواقع شروط مرقوم در شخص وجود دارد ولی اهلیت از او گرفته شده است، مثل تاجر ورشکسته، بعضی اساتید حقوق اهلیت تصرف را به جای اهلیت استیفاء به کار برده اند.^[۱۷]
۲.۲.۱.۳ـ موضوع معین که مورد معامله باشد
در مورد که مبیع عین معین یا در حکم آن است، باید هنگام عقد موجود باشد، خرید فروش مال معینی که وجود خارجی ندارد باطل است، (ماده ۳۶۱ قانون مدنی) زیرا در این مورد عقد تملیکی است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد. درباره بیعی که موضوع آن در حکم معین است، باید افزود که هنگام بسته شدن عقد، باید تمام شیء متساوی الاجزاء باشد، یا دست کم مقداری از آن که موضوع بیع قرار گرفته است موجود باشد.^[۱۸]
برای مثال، اگر کشاورزی یک خروار از گندم های موجود در انبارهای گندم خود را بفروشد، بیع در صورتی درست است که این مقدار از گندم در انبار باشد، درست است که تملیک آنها با عقد انجام نمی شود و فروشنده باید گندم را انتخاب و تسلیم خریدار کند، ولی چون او در این انتخاب آزاد نیست و باید از گندم های انبار مبیع را برگزیند، اگر یک خروار گندم نداشته باشد، بیع به سبب نداشتن موضوع باطل است. برعکس، اگر فروشنده گمان کند که پنجاه خروار گندم دارد و یک خروار از آنها را بفروشد و بعد معلوم شود ۴۹ خروار آن در زمان عقد سوخته بوده است، بیع درست است. زیرا حق عینی بر گندمها نداشته؛ طلبکار از فروشنده بوده است که یک خروار از گندم انبار او را بگیرد. این طلب نیز قابل پرداخت است و با سوختن گندم ها خود به خود مالک بقیه خواهد شد.^[۱۹]
۲.۲.۱.۴ـ مشروعیت جهت معامله