همه این ملاحظات در مبرز نوشته موجود است. پس جای شگفتی باقی نمی‌ماند اگر مقنن را متمایل به این مبرز ببینیم. خواه نوشته ( تنظیم سند ) را به مرحله ثبوت بکشاند و به عنوان شرط وقوع اعمال حقوقی اعتبار و وضع نماید، یا اینکه تمهیداتی بیندیشد که با سوق اشخاص به سوی تنظیم اسناد از سختی مرحله اثبات و سنگینی بار آن بکاهد، و نیز به همه مصالح مذکور دست بیابد.

قرار داد کار می‌تواند مثال خوبی برای قسمت اخیر به شمار رود. بدین معنی که در عین حالی که قرارداد کار به طور شفاهی نیز قابل انعقاد است مقنن در ماده 10 قانون کار به لزوم ذکر مواردی از قبیل میزان مزد، مکان، زمان و … اشاره داشته است که ذکر این موارد به عقیده برخی در قرارداد کتبی عملی تر است. این خود نشانه‌ای دانسته شده است برای تشویق اشخاص به انعقاد قرارداد کتبی[179].
مبحث دوم: بررسی شیوه های رویکرد جدید به شکل گرایی
در بسیاری از اعمال حقوقی که تعداد آنها جالب توجه است به شکل اعمال مزبور توجه خاصی شده است. خواه توجه مورد بحث را ناظر به مرحله وقوع بدانیم یا مربوط به مرحله اثبات. آنچه در این بین قابل استنباط است و قدر مسلمی است که انکار نمی پذیرد، شکل گرایی نوین مقنن جهت تأمین برخی از اهداف است که پیش از این به تفصیل در مورد آن سخن گفته ایم. ذکر همه اعمالی که مقنن در آنها به نحوی به شکل عمل حقوقی پرداخته است کاری دشوار می باشد، که به نظر می رسد فاقد ضرورت هم باشد. به نظر می رسد که ذکر اهم آنها در این پایان نامه ما را برای رسیدن به نتیجه مورد نظر کفایت می کند. معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که در دفتر املاک ثبت شده ، معاملات راجع به حقوقی که قبلا” در دفتر املاک ثبت شده باشد، کلیه عقود و معاملات راجع به عین، یا منافع اموال غیر منقولی که در دفتر املاک ثبت نشده، و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی وجود دارد و وزارت دادگستری مقتضی بداند (مواد 46 تا 48 قانون ثبت)، بیع کشتی (موضوع ماده 24 قانون دریایی ایران مصوب سال 1343 و مواد 1و7 آیین نامه ثبت انتقالات و معاملات کشتی ها)، بیع وسایل نقلیه موتوری زمینی (ماده 1 لایحه قانونی نحوه انتقال وسایل نقلیه موتوری مصوب سال 1359)، انتقال حق کسب و پیشه و تجارت یا سرقفلی (تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356)، انتقال سهم الشرکه در شرکت های تجاری با مسؤولیت محدود (ماده 103 قانون تجارت مصوب سال 1311)، انتقال سهام بانام در شرکت سهامی و ثبت آن در دفتر سهام شرکت (ماده 40 لایحه اصلاحی قانون تجارت مصوب سال 1347)، و ماده 1 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و بند 5 ماده 1 آیین نامه اجرایی این قانون، که تنظیم سند رسمی یا عادی را شرط اجرای این قانون در خصوص مورد دانسته است، و موارد دیگری نظایر اینها که ما در مورد اهم آنها سخن خواهیم گفت، همه و همه شاهدی بر مدعای ماست.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
گر چه در خصوص ضمانت اجرای این تشریفات اختلاف نظر وجود دارد، با این وجود به عقیده برخی شکی نیست که چنین مقرراتی از مصادیق نوزایی اهمیت اشکال و پیشرفت و گسترش شکل گرایی در اعمال حقوقی به شمار می آیند. هر چند که به گستردگی و گوناگونی این تحول در کشوری همچون فرانسه نبوده، و از مبانی نظری واضحی برخوردار نباشند[180]. در ادامه به مهمترین انواع شکل گرایی جدید می پردازیم اما در همین جا خاطر نشان می نماییم که در تعیین مصادیق آنها اختلاف نظر وجود دارد.
گفتار اول: بطلان اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر
الف) معاملات مربوط به املاک و حقوقی که ثبت شده باشند
پیش از این به اجمال در این مورد سخن گفته ایم. در این مقام با تفصیل بیشتر و ذکر دو عقیده عمده در این باره به موضوع خواهیم پرداخت.

ماده 22 قانون ثبت مقرر می دارد: « همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او، و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردید و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده… باشد مالک خواهد شناخت …». ماده 46 قانون اخیر نیز در بند اول خود ثبت معاملات راجع به منافع این املاک را ضروری و الزامی تلقی کرده‌است.

برخی فقط سند عادی را قادر به اثبات وقوع معاملات مذکور نمی‌دانند[181]، اما بعض دیگر با توجه به شکل گرایی نوین مقنن و تأمین بهتر اهداف حقوق، تنظیم سند رسمی را شرط صحت معاملات مربوط به املاک دانسته اند[182]، به نحوی که انتقال اموال غیر منقول ثبت شده نیازمند تنظیم سند رسمی می باشد یعنی تا سند رسمی تنظیم نشود انتقال میسر نمی گردد[183]. دو نظر عمده‌ای که در این باره وجود داشت ذکر شد. به نظر می‌رسد که عقیده نخست خالی از اشکال نباشد. چه اینکه در مبحث ادله اثبات دعوا محرز و مسلم است که بار اثباتی سند عادی به مراتب از شهادت بیشتر است[184]. ولی مطابق نظر این گروه، معامله املاک ثبت شده با سند عادی قابل اثبات نیست اما با شهادت قابل احراز و اثبات است امری که با ذوق سلیم همخوانی ندارد.

علاوه بر آن توجه به هدف قانونگذار از وضع مواد مربوطه نیز می‌تواند نظر این گروه را زیر سؤال ببرد. قانونگذار حمایت از معامله کنندگان در املاک، و جلوگیری از ایجاد معاملات معارض، و ایجاد نظم در این باره و کاستن از میزان و عادی مربوط می‌باشد. هدف مقنن، همانطوریکه پیش از این گفته شد، به طور کامل محقق نخواهد شد مگر اینکه ثبت معاملات مربوط به املاک را به مرحله وقوع آن معاملات مربوط بدانیم، و بدین تدبیر از همان لحظه انعقاد معاملات مربوط به املاک به کلیه اهداف مرقوم دسترسی پیدا نمائیم. البته باید توجه داشت که حکم مواد مرقوم در مواردی مستثنی شده است، که از جمله آنها اجاره موضوع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 76 است.

ماده 46 قانون اخیر نیز ثبت کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلا” ثبت شده است را اجباری کرده است. ضمانت اجرای آن در ماده 48 همان قانون مقرر شده است که پیش از این ذکر شد. دراین خصوص هم به نظر می رسد که ثبت معاملات راجع به آن حقوق، باتوجه به آنچه قبلا”گفته شد، شرط صحت آنها می‌باشد.

ب) انعقاد قرارداد بیمه

در ماده 2 قانون بیمه مقرر شده است: «عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد …». به عقیده برخی قرارداد بیمه با ایجاب و قبول طرفین این عقد محقق می‌شود، و برای ایجاد تعهد برای آنان کافی است. ولی برای اثبات رابطه بیمه‌ای وجود بیمه نامه ضروری و بایسته است[185]. دلیلی که برای این عقیده ذکر شده است رویه‌ای است که در کشورهای دیگر در این باره اتخاذ کرده اند، و دیگر اینکه یکی از اصول کلی حقوقی در ایران رضائی بودی عقود است بدین بیان که صرف ایجاب و قبول و توافق اراده ها، هر چند که مکتوب نشده باشند، در حقوق ایران وافی به حصول مقصود است[186].

به نظر می‌رسد استدلال اخیر قابل ایراد باشد. اول آنکه هیچ گاه قوانین و رویه‌های حاکم در سایر کشورها نمی‌تواند در سرزمین ایران ملاک و معیار باشد. علاوه بر آن جای تعجب نیست که قانونگذار ما با وجود الهام گیری از آن قوانین در پیش بینی عقد بیمه، خود، به الحاق شروطی جهت انعقاد آن پرداخته باشد، که به نظر می‌رسد با وجود مصالحی که پیش از این گفته شد همین طور باشد.

در مورد اینکه اصل در حقوق ما رضائی بودن معاملات، بلکه همه اعمال حقوقی است تردیدی وجود ندارد، اما این اصل در جایی کاربرد دارد که شک در رضائی بودن یا تشریفاتی بودن معامله‌ای در میان باشد. ماده اخیر به قدری صراحت دارد که نباید در تشریفاتی بودن عقد بیمه تردید کرد. سیاق نگارش ماده مورد بحث می‌تواند مؤید خوبی برای این نظر باشد. به تعبیر برخی رویکرد شکل گرائی قانونگذار برای نیل به اهداف منظور نظر خویش هم ما را به این نظر رهنمون می‌شود و کتابت را شرط وقوع عقد بیمه می‌داند[187].

ت) انتقال سر قفلی

تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 مقرر داشته است: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجرهای محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود». همانطوریکه از ظاهر تبصره به خوبی بر می‌آید تنظیم سند رسمی شرط صحت این انتقال است. در این مورد مقنن به قدری واضح نظر خود را بیان داشته، که باب هر گونه اختلاف نظری را بسته است.

ث) انتقال سهم الشرکه در شرکت‌های با مسؤولیت محدود

ماده 103 قانون تجارت مقرر می‌دارد: « انتقال سهم الشرکه بعمل نخواهد آمد مگر به موجب سند رسمی». به عقیده بعض از نویسندگان مطابق این ماده انتقال سهم الشرکه به وسیله سند عادی یا به صورت شفاهی مقدور نیست، و فاقد هرگونه اثر حقوقی به شمار می‌رود. در نتیجه خریدار به عنوان شریک شرکت محسوب نخواهد شد. این مسأله با تعهد به انتقال سهم الشرکه متفاوت است. در واقع تعهد اخیر قولنامه‌ای است جهت انتقال سهم الشرکه در آینده که قولنامه موضوع بحث می‌تواند به شکل شفاهی باشد یا اینکه در سند عادی تنظیم گردد[188]. فایده این قولنامه در آن است که به موجب آن می‌توان متعهد را ملزم به تنظیم سند رسمی جهت وقوع انتقال سهم الشرکه نمود.

ج) صدور اسناد برواتی

در حقوق تجارت مشهور است که رعایت برخی تشریفات قانونی برای صدور اسناد برواتی اجتناب ناپذیر است به گونه‌ای که اگر آن تشریفات منصوص رعایت نشوند سند تجارتی صادر نشده است، هر چند که بتوان آن سند را به لحاظ مدنی تعهدآور دانست. با نگاهی اجمالی به تألیفات موجود در زمینه حقوق تجارت به خوبی می‌توان اهمیتی را که نویسندگان حقوق تجارت در این خصوص قائلند را مشاهده کرد.

قانون تجارت نیز در تبصره ماده 319 به این شروط اجتناب ناپذیر اشاره داشته است آنجا که مقرر می‌دارد: « حکم فوق درموردی نیز جاری است که برات یا فقه طلب یا چک یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را فاقد باشد ». مشاهده می‌شود که قانون برای برات[189]، سفته و چک قائل به شرایط شکلی اساسی است. از واژه «اساسی» می‌توان برداشت کرد که رعایت شرایط مقرر، الزامی است و در صورتی که لحاظ نگردد سند، سند تجاری نمی‌باشد و از مزایای مقرر برای اسناد اخیر بی بهره است.

می‌توان با جمع مواد 223 و 226 قانون تجارت به شرایط اساسی برات دست یافت، که تخلف از آنها موجبات بی اعتباری برات را فراهم می کند[190]، و به تعبیر مقنن «… مشمول مقررات راجعه به بروات تجاری نخواهد بود».

ماده 308 قانون تجارت نیز شرایطی را که برای سفته[191] ضروری است احصاء کرده است. هر چند در قانون تجارت در مورد سفته همانند برات اشاره‌ای نشده است که اگر یکی از موارد مندرج در قانون در مورد سفته رعایت نشود نوشته مزبور از مزایایی سفته استفاده نخواهد کرد، با این وجود نویسندگان حقوق تجارت اظهار داشته‌اند که سفته در صورتی از مزایای مربوط به این سند تجاری برخوردار خواهد بود که موافق مقررات قانون تجارت تنظیم شده باشد، و اگر فاقد یکی از شرایط اساس صدور آن باشد مزایایی که برای سفته در قانون پیش بینی شده است به آن متعلق نخواهد بود[192]. این نکته از توجه به تبصره ماده 319 نیز به دست می‌آید. علاوه بر آن از واژه «باید» که در ماده 308 قانون تجارت آمده است می‌توان به ضرورت لحاظ آن شرایط در صدور سفته پی برد. شرایط اساسی چک نیز در ماده 311 ذکر شده است، که باید در لحظه صدور رعایت شوند در غیر این صورت سند مورد بحث چک نخواهد بود بلکه سند عادی دیگری است که برحسب تشکل و محتوای خود از شرایط و احکام دیگری، غیر از شرایط و احکام اختصاصی چک، پیروی می کند[193].

چ) قرارداد اجاره[194] با توجه به ماده 1 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 که به ضرورت انعقاد اجاره مشمول این قانون در قالب سند (اعم از عادی و رسمی) اشاره داشته است، و ماده 2 همان قانون که مقرر می‌دارد: « قراردادهای اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد».

برای اینکه قرارداد اجاره مشمول قانون اخیر گردد، اجاره نباید به طور شفاهی منعقد شود، و وجود سند حائز ضرورت است. علاوه بر این عدم رعایت هر یک از شرایط مذکور در ماده 3 موجب می‌شود تا اجاره موضوع قانون مذکور منعقد نگردد[195]، هر چند که رابطه طرفین به طورکامل منتفی نیست. لحن ماده نیز مؤید نظر مزبور است. عقد اجاره بی تردید یکی از مهمترین و پرکاربردترین عقود است و منشأ اختلافات زیادی در باره‌ امد اجاره، میزان اجاره بها و تخلیه می‌باشد. مقنن برای اینکه به طور مطلوب تر به این اختلافات پایان دهد و نیز امر اثبات آنها را آسان کند، دلایل اثباتی مذکور در ماده را ناظر به مرحله وقوع دانسته است تا بدین ترتیب با تضمین بیشتری بتواند به اهداف خود نائل شود. در این جا می‌توان به خوبی ورود دلیل اثباتی در مرحله ثبوت که پیشتر مذکور افتاد را مشاهده کرد. در اجاره موضوع قانون اخیر نیز، مانند طلاق، قانونگذار دلیل اثبات را به مرحله ثبوت کشانده، و به عنوان اعلام خاص، و شرط وقوع، در آن مرحله اعتبار کرده است.

ح) نقل و انتقال ماشین‌هایی چاپ، لیتوگرافی و صحافی

در ماده 5 قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 1385می خوانیم: « نقل و انتقال ماشین‌های چاپ، لیتوگرافی و صحافی پس از ارائه موافقت وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی توسط مالک، باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شود …». در این مورد اظهار نظر شده است که چون هدف از این مقرره نظارت دولت بر نقل و انتقال ماشین‌های مذکور و جلوگیری از چاپ و انتشار اسکناس‌های تقلبی و کتب و نشریات ممنوع در جامعه می‌باشد، شرطیت تنظیم سند رسمی در صحت معاملات مذکور قابل دفاع می‌باشد[196].
خ) معاملات راجع به عین و منافع کشتی
مطابق بند الف ماده 24 قانون دریایی، اصلاحی سال 1352 ثبت کلیه انتقالات، معاملات و اقاله راجع به عین کشتی های مشمول قانون مزبور، و منافع آنها، در صوتی که مدت آن بیش از دو سال باشد، در داخل کشور اجباری است و منحصرا” به وسیله دفاتر اسناد رسمی دارای اجازه مخصوص انجام می گیرد. در این باره اختلاف نظر موجود است که آیا ثبت، شرط وقوع آن معاملات است؟ یا اینکه بدون آن هم امکان وقوع معاملات مذکور وجود دارد.
برخی نظر به اهمیت خاصی که معاملات کشتی دارند، و لزوم نظارت و کنترل قبلی دولت بر این معاملات قایل به شرطیت ثبت در وقوع آن معاملات شده اند. به نظر ایشان اگر ثبت معامله و تنظیم سند رسمی شرط صحت، یا دست کم شرط نفوذ این معاملات نباشد و تنها به منظور اطلاع دولت از انجام معاملات مذکور باشد، و به اصطلاح نظارت دولت تنها اطلاعی باشد و نه استصوابی اهداف پیش گیرانه دولت مبنی بر جلو گیری کردن از آسیب دیدن فرد و جامعه، و هدایت و ارشاد معاملات به سوی تامین توأمان مصالح فردی و اجتماعی که مستلزم دخالت و نقش آفرینی دولت در مرحله قبل از وقوع قطعی معامله است، محقق نخواهد شد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
ایشان در ادامه تفاوت معاملات واقع شده در ایران و خارج را این گونه توجیه می نمایند که در معاملات خارج چون دولت ایران فاقد حاکمیت است دارای ابزار لازم برای اعمال نظارت استصوابی و پیش گیرانه نیست. بنا بر این ناچار به نظارت اطلاعی قناعت می کند. ایشان ماده 42 قانون اخیر را به عنوان مؤید این نظر معرفی نموده اند[197].
گفتار دوم: قابلیت استناد نداشتن اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر در برابر ثالث
علاوه بر مواردی که در آنها عدم رعایت اعلام خاص موجب بطلان مطلق اعمال حقوقی می‌شود، روش های دیگری جهت سوق اشخاص به رعایت برخی اشکال خاص به چشم می خورد این قسمت هرچند در اتباط کامل با بحث ما نیست اما از آنجا که این تدابیر در نهایت موجب رعایت آن اشکال در مرحله وقوع می شود بی ارتباط با بحث ما هم نمی باشد
در حقوق تجارت می توان به موارد معتنابهی برخورد که در آنها رعایت حقوق اشخاص ثالت مقنن را بر این داشته است تا بطلان نسبی اعمال حقوقی مربوط را اعلام نماید. قانونگذار با این کار هر چند وقوع عمل حقوقی را بین طرفین قرارداد ممکن دانسته است، اما اگر تشریفات مقرر رعایت نشود این وقوع در برابر اشخاص ثالث فاقد هرگونه اثر قانونی است، و در برابر آنها درحکم عدم وقوع است. این حرکت نیز حرکتی هر چند ناکامل به سوی شکل گرائی است. چه اینکه طرفین نیز به نوعی مجبور به رعایت آن تشریفات در مرحله وقوع می‌باشند، تا از تبعات نامطلوب عدم رعایت آن تشریفات به دور بمانند. در این مورد نیز می‌توان به موارد ذیل از باب نمونه اشاره کرد.
الف) نقل و انتقال سهام با نام
در لایحه اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 می‌توان موارد متعددی را یافت که ضمانت اجرای آنها عدم قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث است. یکی از مواردی که به بحث ما مربوط است ماده 40 این قانون می‌باشد که مقرر داشته است انتقال سهام با نام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد، و انتقال دهنده یا نماینده او انتقال را در دفتر مزبور امضاء نماید، در غیر این صورت این انتقال در برابر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است.
ب) نقل و انتقال علامت تجارتی و ورقه اختراع
در ماده 12 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 1310 می‌خوانیم« علامت تجارتی قابل نقل و انتقال است ولی انتقال آن در مقابل اشخاص ثالت وقتی معتبر خواهد بود که موافق مقررات این قانون به ثبت رسیده باشد ». از ماده اخیر به خوبی روشن می‌شود که معامله منعقده بین طرفین عقد معتبر است اما اگر رعایت تشریفات مقرر (ثبت) نشود در برابر اشخاص ثالث در حکم عدم وقوع معامله است.
در ماده 40 همین قانون در مورد انتقال ورقه اختراع نیز نظیر همین حکم وجود دارد. ماده اخیر مقرر می دارد: «هر گونه معامله راجع به ورقه اختراع باید به موجب سند رسمی به عمل آمده و در دفتر ثبت شود والا آن معامله نسبت به اشخاص ثالث معتبر نخواهد بود».

با غور در قوانین ما می توان موارد دیگری از این ضمانت اجرا را یافت که چون نمونه اعلاء بحث ما نیست از ذکر آنها خودداری می‌شود. فقط خاطرنشان می‌شود که این موارد نیز بی ارتباط به بحث ما نیست، و تفاوت این موارد با مواردی که اعلام خاص در آنها شرط صحت بوده است در این است که در موارد اخیر تا اعلام به نحو خاص محقق نشود، عمل حقوقی‌ای واقع نشده است. به دیگر سخن بطلان، بطلان مطلق است. اما اعلام خاص در موارد مذکور در این قسمت شرط صحت عمل حقوقی، در رابطه طرفین آن نیست، بلکه عمل حقوقی بدون آن هم واقع می‌شود، اما اعتبار این وقوع فقط در برابر طرفین عقد است و نه در برابر دیگران.

در این روش هم طرفین النهایه به تشریفات قانونی تن در می‌دهند تا از آثار نامطلوب عدم اعتبار عمل حقوقی در برابر دیگران برهند. بدین سان مقنن به هدف خود یعنی رعایت کردن آن تشریفات در لحظه انشاء اعمال حقوقی می‌رسد. در اینجا نیز مصالحی که پیش از این گفتیم، و به ویژه حفظ حقوق اشخاص ثالث، مشوق قانونگذار در وضع مواد مزبور بوده است.

گفتار سوم: محدودیت اثباتی اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر

در قانون امور حسبی می توان به نمونه ای از این تدبیر برخورد کرد هرچند که این نوع از شکل-گرایی در حقوق ما محدود به آن نیست. به عقیده بعضی مطابق قانون اخیر اثبات وصیت فقط در صورتی ممکن است که وصیت نامه بر پایه ویژه پیش بینی شده از سوی قانونگذار تنظیم گردد. بنابراین در احکام قانون امور حسبی به ویژه ماده 291 آن به خوبی بر می آید که وصیت شفاهی اعتبار ندارد و با شهادت نمی توان آن را اثبات کرد، مگر در حالت منحصری که اشخاص ذینفع، که از وجود وصیت متضرر می شوند، به صحت وصیت و وقوع آن اقرار کنند. هر چند ظاهرا” این نتیجه با حذف مواد 1306 تا 1308 قانون مدنی که به معنی پذیرش شهادت برای اثبات تمام اعمال حقوقی، و از جمله وصیت است، تعارض پیدا می کند اما از نظر منطقی رفع تعارض مشکل نیست چرا که قواعد وصیت حکمی خاص است و با عام جدید یعنی حذف محدودیت های شهادت نسخ نمی شود، و باید به عنوان استثناء در کنار عام پذیرفته و حفظ شود[198].

هر چند شورای نگهبان در نظریه شماره 2639 -4/8/67 اعلام کرده است که ماده 291 قانون امور حسبی برخلاف موازین شرعی است، ولی به زعم بعضی از حقوقدانان این اعلام بطلان اعتبار قانون موجود را از بین نمی برد. به نظر ایشان تا تصمیم نهایی مجلس شورای اسلامی بر عهده رویه قضائی است که شیوه ای مناسب برای همگام ساختن مواد قانون مدنی و امور حسبی در این باره، با مبانی و موازین اسلامی معین کند[199].

بنا بر این می توان از احکام قانون امور حسبی در این باره به ارزش اثبات در نظر قانونگذار آگاهی یافت. مطابق ماده 291 قانون اخیر اگر وصیت نامه به اشکال مقرر در قانون تنظیم نشده باشد، تنها اقرار ذینفعان است که می تواند آن را به اثبات برساند. از مفهوم مخالف ماده اخیر می توان دریافت که غیر از اقرار هیچ چیز دیگری از جمله شهادت قادر به اثبات وقوع وصیت نخواهد بود.

منظور ذینفع به عقیده بعضی تنها کسی نیست که وصیت به طور مستقیم تمام یا بخشی از سهم او را به موصی له می دهد چرا که کافی است که اجرای وصیت بر میزان بدهی او در برابر طلبکاران بیفزاید. علاوه بر آن اقرار ذینفع به صحت وقوع وصیت باید بعد از موت موصی باشد به این دلیل که پیش از فوت، وارثان عنوان «ذینفع» را به معنی واقعی کلمه ندارند، و حقوق احتمالی ایشان برای اخذ عنوان اخیر کفایت نمی کند.

بنا بر این اگر وصیت نامه ای به خط یکی از وارثان و با امضای موصی نوشته شود و وارثان نیز آن را امضاء کنند، چنین ورقه ای به عنوان وصیت نامه در دادگاه پذیرفته نیست[200]. چرا که شرایط وصیت نامه خود نوشت را ندارد علاوه بر آن امضاء و اقرار مورثان در زمانی بوده است که فاقد عنوان ذینفع بوده اند. بنا بر این در فرض مثال نه وصیت نامه خود نوشت موجود است و نه اقراری که معتبر و بهنگام باشد.
مبحث سوم: تفاوت شکل گرایی جدید با شکل گرایی قدیم
شکل گرایی جدید با شکل گرایی قدیم متفاوت، و دارای مبانی فکری مختلفند. به عقیده برخی شکل گرایی در دوران قدیم بیشتر مبتنی بر مسایل غیر عقلایی و بر پایه تعبد صرف بوده که منجر به پیدایش مجموعه ای از شکل های متعدد، و مشحون از الفاظ و علایم و اعمال خاص شده است. این اشکال به مثابه چهارچوب ها و قالب های معین، وقایع و افعال زندگی حقوقی را بیان می کرده اند. اما این مرحله با وصف مذکور امروزه مهجور افتاده است، و جایگاهی ندارد. در عوض شکل گرایی جدید به عنوان یک فن حقوقی آگاهانه و عقلایی و توانا بر تکامل بخشیدن به روابط و زندگی حقوقی اشخاص جای آن را گرفته است. چرا که در سبز فایل تعقل، تفکر و ذهنیت گرایی جای تعبد صرف و بدون اندیشه را گرفته است به طوری که جوامع انسانی به جای تعبد صرف به سنجش، نقد و ارزیابی می پردازد.

از همین جاست که در برابر معایب بزرگی چون سختی، تکلف و کندی روش های پیشین، محاسن و فواید قابل توجه فرم های حقوقی جدید نظیر جلب توجه و دقت، آگاهی دادن و حفظ کردن اشخاص در برابر اشتباه یا فریب، وضوح و روشنی بخشیدن به اعمال حقوقی و تأمین و حفظ دلیل اثبات آنها به وجود آمده، و بستر را برای شکل گرایی جدید حقوق مدنی فراهم آورده است.
بدین لحاظ می توان مدعی بود که شکل گرایی هیچگاه به طورکلی منتفی نبوده، بلکه مورد تحول و دگرگونی در یک جهت مشخص شده است. به نحوی که به یک شکل گرایی هوشمندانه، فایده گرا و مصلحت جویانه منتهی شده است. به طور کلی استقراء در قوانین و مقررات وضع شده در حقوق معاصر روند رو به رشد و تحول پیش رونده، یا به قولی نوزایی شکل گرایی در قرن بیستم را به خوبی نشان می دهد، که این نوزایی با تفاوتهایی در نظام- های حقوقی مختلف به چشم می خورد[201].
نتیجه گیری و پیشنهادات:
دیدیم که اعلام اراده در انشاء همه اعمال حقوقی شرط است. این نتیجه در عقود با توجه به ماده 191 قانون مدنی انکار ناپذیر است. در ایقاعات هم به نظر ما در اتخاذ نتیجه مذکور نباید تردید کرد. توجه به اصل 168 قانون اساسی و برخی مواد دیگر که در موارد سکوت راه حل قضیه مسکوت را به منابع معتبراسلامی و یا فتاوای معتبر ارجاع داده است، و نیز عنایت به مطالبی که در منابع معتبر در این خصوص ابراز شده است، هرشکی را به یقین مبدل می- کند
قطع نظر از استدلال اخیر که در هیچ منبعی آن را مشاهده نکرده ایم، ایقاعاتی را که قانون مدنی اعلام آنها را ضروری دانسته است، به نسبت همه ایقاعات آمده در قانون مدنی به اندازه ای است که احتمال استثناء بودنشان را به شدت ضعیف می کند. با توجه به ماده 191 قانون مدنی و عنایت به برخی مواد دیگر از جمله مقرره قانون اخیر، در خصوص تنفیذ عقد فضولی، که به روشنی اراده باطنی را کافی برای وقوع تنفیذ نمی داند، نباید ایقاعاتی را که قانون مرقوم اعلام آنها را ضروری تلقی کرده است استثنائی بر قاعده «عدم لزوم اعلام در انشاء ایقاعات» دانست، بلکه موارد یاد شده را باید مصادیقی از قاعده «لزوم اعلام اراده در انشاء ایقاعات» تلقی کرد. نباید سکوت قانونگذار را در این باره قرینه رد ضرورت اعلام در انشاء ایقاعات دانست. ایقاعات از هر جهت در قانون مدنی ما مورد توجه نبوده اند و مقنن احکام مربوط به انشاء آثار و انحلال آنها را مقرر نکرده است. این موضوع به نوبه خود موجب بروز اختلاف نظرهای عمیق در باب احکام مربوط به ایقاعات شده است که تنها یک مسأله اختلافی موجود، محرک ما در پیشنهاد و اتخاذ موضوع این پایان نامه بوده است.
اتخاذ نتیجه پیش گفته علاوه بر مطابقت با روح حاکم بر نظام حقوقی ما، می تواند با اهداف علم حقوق هم تجانس بیشتری داشته باشد. حقوق علمی اجتماعی، زائیده روابط اجتماعی و انتظام بخش آن است. به همین دلیل است که آن را شاخه ای از علوم اجتماعی معرفی کرده اند. حقوق به امور ظاهرشده و ورود کرده در جامعه می پردازد و اساسا” وسیله کاوش و کشف منویات اشخاص را در اختیار ندارد. بنابراین حقوق تنها اموری را موجود فرض می کند و بدان می پردازد، که به نوعی اظهار و ابراز شده باشد.
علاوه بر آنچه آمد توجه به اهدافی که هر یک به تنهایی آرمان حقوق محسوب می شوند نیز ما را به این نتیجه رهنمون می شوند. اهدافی چون ایجاد نظم و امنیت در جامعه، برقراری عدالت، دفع و رفع حداکثری تزلزل و هرج و مرج در روابط حقوقی اشخاص و …، همه و همه می توانند موجه نتیجه اتخاذ شده باشند. پر واضح است که اگر اعلام اراده در ایقاعات ضرورت نداشته باشد اهداف مذکور تا چه حد دچار خدشه خواهد شد. افزون بر این ارج نهادن به مرحله اثبات به عنوان مرحله ای که حقدار به حق خویش نائل می شود نیز مقتضی نتیجه مذکور است. به طور مشروح گفته شد که ثبوت بدون اثبات ارزش چندانی ندارد و فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. صاحب حق تنها زمانی از حق خویش بهره می برد که به مرحله اجرا در آید وگرنه وجود و عدم آن تفاوت چندانی نمی نماید. وجود اعمال حقوقی کاملا از وضع واضع تبعیت می نماید و حدوث آنها مانند موجودات طبیعی دارای روال ثابت و معین نیست. اعمال حقوقی تنها زمانی به عنوان موجودی اعتباری به رسمیت شناخته خواهند شد که همه اسباب و شرایطی که واضع (قانونگذار) برای وجود آنها مقرر کرده است در آنها جمع باشد، در غیر این صورت وقوع و وجود آنها گمانی بیش نیست.
نظر به مطلب اخیر، و همه مصالح مهمی که پیش از این ذکر شد اینگونه به نظر می رسد که باید اعلام را در وقوع ایقاعات شرط بدانیم. قانونگذار گاهی می تواند پای را از این هم فراتر نهد و نظر به مصالح مهم موجود، برخی از اعلام های بخصوص (مثلا تنظیم سند رسمی) را در انشاء برخی از اعمال حقوقی مهم شرط نماید. یعنی تا اراده باطنی به وسیله آن کاشف بخصوص مکشوف نشود، وجود هم نیابد. بنابراین، نباید در برخورد با این موارد به شگفت آمد و در جانبداری از اصل رضائی بودن اعمال حقوقی راه افراط را پیمود، بلکه باید نظر به همه مصالح موجود به ضرورت رعایت تشریفات در وقوع برخی از اعمال حقوقی تن در داد. که ما نمونه اعلاءآن را در مورد معاملات مربوط به املاک و حقوقی که ثبت شده اند به طور مشروح ذکر کرده ایم.