تخلف در لغت به معنای خلاف کردن ،خلاف وعد کردن آمده است.[۱۱۷] در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی خود دور نیفتاده و مراد همان نقض قرارداد است، نقض در لغت نیز به معنای شکستن ، نپذیرفتن و نیز شکستن عهد و پیمان آمده است.[۱۱۸]چرا که در اصطلاح حقوقی نیز نقض قرارداد وقتی محقق می شود که یکی از طرفین یا هر دوی آنها به آنچه به موجب قرارداد بر عهده گرفته اند اقدام نکنند. نقض قرارداد در هر موردی که اجرای تعهدات حاصل از قرارداد خواه این تعهدات ناشی از خود عقد باشند یا ناشی از شروط ضمن عقد به عمل نمی آید محقق می شود به عبارت دیگر عدم اجرای تعهدات خواه آن تعهد اصلی باشد یا فرعی موجب مسئوایت قراردادی متعهد خواهد گردید.[۱۱۹]
نقض قرارداد شامل عدم اجرای قرارداد ، انجام با تأخیر ، اجرای ناقص و همچنین اجرای معیوب می باشد.[۱۲۰] بنابراین در صورت تحقق هر یک از موارد مذکور در فوق طرف مقابل (متعهد له) حق خواهد داشت که به ضمانت اجراهای مقرر شده توسط قانون متوسل گردد.
۲-اقسام تخلف در تعهد
تعهدات در حقوق ایران به تعهدات اصلی و تعهدات فرعی تقسیم می شوند:
الف-تخلف در تعهدات اصلی
تعهدات اصلی تعهداتی هستند که به صورت مستقیم از ناحیه طرفین در قرارداد منعکس شده و هدف اصلی متعاقدین رسیدن به این اهداف می باشد و این اهداف ارکان قرارداد محسوب می شوند به عنوان مثال در قراردادهای معاوضی، عوض و معوض به عنوان تعهدات اصلی مطرح می شوند که بین آنها رابطه همبستگی وجود دارد در حالی که بین تعهدات فرعی و تعهدات اصلی هیچگاه این رابطه محقق نخواهد شد. و اگر طرفین به این تعهدات جامه عمل نپوشانند از اعمال تعهدات اصلی خود امتناع کرده و تخلف از انجام تعهدات اصلی قرارداد مححق خواهد شد.
تعهدات اصلی انواعی دارند که از هر قرارداد به قرارداد دیگر متفاوت است در نتیجه تعهدات اصلی حاصل از هر قرارداد متغیر بوده و به دلیل تنوع و گوناگونی انواع قرارداد قابل شمارش نمی باشند.
برای شناسایی تعهدات اصلی از تعهدات غیر اصلی توجه به قصد طرفین و هدف آنها از انعقاد عقد ضروری است و همچنین عرف معاملاتی و اوضاع احوال و قرائن می توانند در این زمینه کمک کننده باشند.[۱۲۱]
ب-تخلف در تعهدات فرعی یا تبعی
تعهدات فرعی یا تبعی تعهداتی هستند که در اثر تعهدات اصلی محقق می شوند و بر خلاف تعهدات اصلی به صورت مستقیم انشاء نمی شوند و از تعهدات اصلی تبعیت و پیروی می کنند و رکن معامله به حساب نمی آیند و در صورت عدم انجام این تعهدات ،تخلف از انجام تعهدات تبعی صورت گرفته است.
شروط ضمن عقد از مهم ترین تعهدات تبعی و فرعی مصرح در قانون مدنی هستند که شامل: شرط صفت و فعل و نتیجه می شوند.[۱۲۲]
گفتار دوم: ضمانت اجرای تخلف در تعهدات اصلی در عقود معاوضی
از جمله مهم ترین تعهدات اصلی طرفین در قرارداد معاوضی ،تعهد هر یک از طرفین به تسلیم عوض و معوض است. چرا که در قرارداد معوض ،عوض و معوض در برابر هم قرار می گیرند و ارکان معامله هستند. در این قسمت سوال اساسی این است که هر گاه در یک قرارداد معوض ،یکی از طرفین قرارداد از دادن عوض امتناع کند طرف یا طرفین مقابل از نظر قانونی چه اقدامی می تواند اتخاذ کند؟ در این خصوص باید بگوییم که در قانون مدنی ما هر گاه در عقود معوضی یکی از طرفین، تعهد اصلی خود را انجام ندهد ،حکم عام و صریحی وجود ندارد که حق فسخ قرارداد را برای طرف مقابل ارائه کند ولی به طور خاص ضمانت اجراهای را برای عقود معوض در مورد عدم اجرای تعهد توسط یکی از طرفین پیش بینی کرده است. این ضمانت اجراها به صورت پراکنده و در مواد مختلف قانون مدنی بیان گردیده است قانونگذار اولین حقی را که در مقابل عهد شکنی و عدم اجرای تعهد از ناحیه یکی از طرفین عقد معین کرده، حق حبس است که برای طرف مقابل پیش بینی شده است.[۱۲۳] برخی مواقع قانونگذار حق فسخ را مقرر کرده است و[۱۲۴] بعضا این حق منوط به تغذر اجبار متعهد گردیده است در این قسمت ما به بررسی ضمانت اجراهایی که در مورد تخلف در تعهدات اصلی در برخی از عقود بوسیله قانونگذار پیش بینی شده می پردازیم با توجه به اینکه مطلب اصلی، رسیدن به این مطلب است که آیا می توان با در نظر گرفتن ضمانت اجرای مقرر در قانون در صورت تخلف در انجام تعهدات حق فسخ قرارداد را در صورت نقض تعهد اصلی برای طرف مقابل شناسایی کنیم. از این رو با در نظر گرفتن موضوع فوق به بررسی ضمانت اجراهای پیش بینی شده در مورد تخلف در تعهد اصلی توسط، قانون می پردازیم:
۱-حق حبس
هر گاه طرفین معامله درباره موعد مبادله دو عوض توافق خاصی به عمل نیاورده باشند ظاهر این است که خواسته اند که دو عوض مقارن هم مبادله گردند. برای مثال در عقد بیع که خریدار و فروشنده موعد خاصی برای تسلیم ثمن و تسلیم مبیع تعیین نمی کنند بر این است که مبیع و ثمن در یک زمان معاوضه گردند، این توافق ضمنی حاصل از معنی معاوضه در دیدگاه عرف است و عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که دو تعهد متقابل در یک زمان اجرا شوند و تبعیضی در میان نباشد.[۱۲۵]
همبستگی میان دو عوض در عقود معوض منجر به این امر می شود که هر یک از طرفین اجرای تعهد خود را منوط به تسلیم عوض قراردادی (اجرای تعهد طرف دیگر) سازد. این اختیار در اصطلاح حق حبس نامیده می شود که ماده ۳۷۷ قانون مدنی به آن اشاره دارد. به موجب این ماده : «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کنند تا طرف دیگر حاظر به تسلیم شود …» در پیدایش حق حبس ،تفاوتی بین اینکه مورد معامله معین یا کلی باشد نیست بنابراین هر گاه مبیع یک تن گندم کلی باشد فروشنده حق دارد از تسلیم فردی از افراد کلی مذکور امتناع کند تا اینکه ثمن را دریافت کند و خریدار نیز متقابل حق حبس خواهد داشت زیرا ملاک حق حبس رابطه معاوضه بین دو مورد عقد معوض و تساوی آنها از حیث زمان تأدیه و تسلیم است و در این ضابطه تفاوتی میان کلی و عین معین نیست.[۱۲۶]
شرط وجود حق حبس نیز همچنانکه از ماده۳۷۷ ق.م بر می آید این است که تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن هیچ یک موجل نباشد. بنابراین اگر در حین بیع طرفین توافق کنند ثمن دو ماه بعد پرداخت شود در این صورت حق حبس نبوده و بایع باید مبیع را تسلیم کند.
سوالی که در مورد حق حبس مطرح شده این است که آیا حق حبس جزو قواعد عمومی است یا اینکه امری استثنایی بوده و منوط به تصریح قانونگذار می باشد؟ برخی از نویسندگان حقوقی به خلاف قاعده بوده حق حبس معتقدند.[۱۲۷] ولی برخی از حقوقدانان[۱۲۸] و نیز برخی از فقها[۱۲۹] وجود حق حبس در عقد معوض را جزو قواعد عمومی حاکم بر عقود معوض دانسته اند.
حق حبس علاوه بر ماده ۳۸۷ ق.م در موارد دیگری نیز مورد تصریح قرار گرفته است. در ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی نیز برای زوجه حق حبس پیش بینی شده است به موجب این ماده : « زن می توان تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.»
همچنین در ماده ۳۷۱ قانون تجارت برای حق العمل کار در مقابل آمر ،حق حبس پیش بینی شده است. ماده ۳۷۱ قانون تجارت مقرر میدارد: «حق العمل کار در مقابل آمر برای وصول مطالبات خود از او نسبت به اموالی که موضوع معامله بوده و یا نسبت به قیمتی که اخذ کرده ،حق حبس خواهد داشت.» با در نظر گرفتن مواد فوق به نظر می رسد که بتوان گفت که حق حبس مقتضای معاوضه است و بنابراین نباید مختص به عقد بیع تلقی شود بلکه بایستی آن را شامل همه عقود دانست که در آنها تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر قرار دارد. مثلا در عقدی معوض مثل بیع که بر طبق یک سنت دیرین در فقه ،قواعد قابل اجرا در سایر عقود هم در آن آورده می شود تعهد فروشنده به تسلیم مبیع در مقابل تعهد خریدار به تسلیم ثمن قرار گرفته است از این رو هر یک از آنها به استناد حق حبس می تواند اجرای تعهد خود را معلق به اجرای تعهد طرف دیگر کند و این حق ناشی از پیوند و همبستگی دو عوض است.
از این رو در هر عقدی که این پیوند و همبستگی میان دو عوض موجود باشد حق حبس نیز وجود خواهد داشت.
مفاد حق حبس هم معلق کردن اجرای تعهدات متقابل بر یکدیگر است یعنی به استناد این حق اجرای تعهد از طرف یکی از طرفین معلق به اجرای تعهد طرف دیگر می شود.
۲-خیار تأخیر ثمن
مستند خیار تأخیر ثمن ماده ۴۰۲ قانون مدنی است. به موجب این ماده : «هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود»[۱۳۰]
مطابق ماده فوق برای تحقق خیار تأخیر ثمن باید شرایط زیر موجود باشند:
اول) مبیع عین معین و یا در حکم آن باشد:
قلمرو خیار تأخیر ثمن گسترده نبوده و فقط شامل آن دسته از عقود بیعی می شود که موضوع آن عین معین باشد مثل اینکه فروشنده اتومبیل ، ماشین معینی را که در بنگاه دارد مورد معامله قرار دهد یا اینکه شخصی خانه مسکونی خود را بفروشد. علاوه بر مورد مذکور در جایی نیز که مبیع عین معین نبوده ولی در حکم آن می باشد باز هم خیار تأخیر ثمن وجود خواهد داشت. اما مراد از مبیع در حکم معین مبیعی است که مقدار معین از شی متساوی الاجزاء موجود در خارج را تشکیل می دهد مثل اینکه دو تن برنج از ده تن برنج موجود در انبار یک تاجر فروخته شود. به این مبیع در اصطلاح ،کلی در معین نیز می گویند. بنابراین خیار تأخیر ثمن شامل بیعی که مبیع ان عین معین یا کلی در معین بوده می باشد و شامل بیعی که مبیع آن کلی فی الذمه باشد نمی شود.
دوم) بیع باید نقد باشد:
منظور از نقد بودن بیع این است که برای تأدیه ثمن ،موعدی معین نگردیده باشد. بنابراین اگر در عقد بیع برای تأدیه ثمن ،موعدی معین گردیده باشد این امر مانع از پیدایش خیار تأخیرثمن خواهد بود چرا که خیار تآخیرثمن مختص بیعی است که ثمن آن نقد باشد و هر گاه بیع ما بیع نقد نباشد خیار تأخیر ثمن وجود نخواهد داشت.
در صورتی که در عقد بیع برای تسلیم بعض از مبیع و تأدیه بعض از ثمن اجل معین شود و نسبت به بقیه عقد ساکت باشد و یا قید نمایند که بلافاصله تسلیم شود و یا نقدا پرداخت گردد خیار تأخیر ثمن موجود نمی شود زیرا این امر تبعیض در بیع است و موجب ضرر مشتری می شود. دلیل این امر اطلاق ماده ۴۰۲ قانون مدنی است که موجل بودن مبیع یا ثمن را مانع از پیدایش خیار تأخیر ثمن دانسته است.[۱۳۱]
سوم) انقضاء سه روز از عقد و عدم تسلیم تمام مبیع
حق فسخ بایع در صورتی ساقط می گردد که ظرف سه روز از عقد تمام مبیع را تسلیم مشتری نماید بنابراین هرگاه بایع قسمتی از مبیع را تسلیم کرده باشد و قسمتی را هنوز تسلیم نکرده باشد حق فسخ بایع ساقط نخواهد گردید. این امر از مفهوم ماده ۴۰۶ قانون مدنی که بیان می کند :« هر گاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود.» استنباط می گردد. زیرا اگر با تسلیم بعض مبیع ، حق فسخ نسبت به آن بعض ساقط و نسبت به بعض دیگر باقی بماند فسخ مزبور موجب ضرر مشتری می شود و قانونگذار برای جلوگیری از ضرر مشتری تبعیض را نپذیرفته است.
چهارم) انقضاء سه روز از عقد و عدم تأدیه تمام ثمن:
پیدایش حق فسخ برای بایع منوط به عدم پرداخت ثمن ظرف مدت سه روز از تاریخ انعقاد بیع است.[۱۳۲] هر گاه قسمتی از ثمن در این سه روز پرداخت گردد حق فسخ بایع ساقط نخواهد شد این امر صراحتا در ماده ۴۰۷ قانون مدنی آمده است به موجب این ماده «تسلیم بعض ثمن یا دادن آن به کسی که حق قبض ندارد خیار بایع را ساقط نمی کنند.»
پس از تحقق شرایط فوق خیار تأخیرثمن(حق فسخ) برای فروشنده ایجاد خواهد شد. این خیار نتیجه نقض تعهد اصلی (تخلف در تعهد) خریدار مبنی بر پرداخت ثمن مال مورد معامله است که بر اساس آن قانونگذار حق فسخ قرارداد بیع را با تحقق شرایط مذکور برای فروشنده به رسمیت شناخته است. ولی همچنان که گفته شد این اختیار قلمرواش گسترده نبوده بلکه فقط شامل بیع معین یا کلی در معین می شود از طرف دیگر در دو مورد مذکور هم در صورتی خیار محقق می شود که شرایط مذکور در فوق محقق باشند مثل اینکه برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع موعدی معین نگردد در حالی که امروزه با انبوهی از قراردادهای بیع مواجه می باشیم که حداقل برای ایفاء یکی از دو عوض موعدی معین می گردد به نظر می رسد که حوزه اختیار پیش بینی شده در ماده ۴۰۲ قانون مدنی را نمی توان به بسیاری از قراردادهای بیع امروزی تعمیم داد و باید آن را محدود تفسیر کرد.
۳-خیار تفلیس
خیار تفلیس در قانون مدنی در شمار خیارات آورده نشده ولی قانونگذار در ماده ۳۸۰ قانون مدنی و در قسمت تسلیم مبیع چنین مقرر می دارد: «در صورتی مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند.» در این ماده قانونگذار صراحتا نامی از خیار فسخ نبرده ولی آنچه مسلم است اینکه پس گرفتن کالایی که فروخته شده و به تصرف خریدار که مالک جدید آن کالا می باشد داده شده است جز با فسخ قرارداد ممکن نمی باشد. از این رو باید امنتاع از تسلیم را به معنی معاف شدن از تسلیم دانست نه ایجاد حق حبس ساده برای فروشنده، بنابراین اگر به طور مثال شخصی اتومبیل خود را به دیگری بفروشد و خریدار پس از این معامله طبق ماده مذکورمفلس شود در حالی که ثمن را به بایع نپرداخته بایع می تواند در صورت موجود بودن عین معین، بیع را فسخ کرده و اتومبیل را پس بگیرد و هر گاه بایع اتومبیل را تسلیم نکرده باشد تعهد او به تسلیم ساقط می گردد. مفهوم خیار تفلیس در فقه امامیه نیز به همین صورت بوده و نویسندگان قانون مدنی در تدوین ماده ۳۸۰ قانون مدنی از فقه الهام گرفته اند.[۱۳۳]
بدون تردید شرط امکان استرداد مبیع این است که فروشنده ثمن را طلبکار بوده و در نتیجه کمبود دارایی مفلس نتواند به آن دست پیدا کند. این احتمال نیز وجود دارد که قانونگذار استرداد مبیع را در مقام استیفای طلب بایع و به عنوان وفای به عهد، اجازه داده باشد نه فسخ عقد[۱۳۴] ولی این احتمال ضعیف است چرا که فروشنده پس از تملیک و تسلیم مال هیچ حقی عینی نسبت به مال ندارد تا ممتاز از سایر طلبکاران گردد وانگهی امکان دارد بهای مبیع بیش از طلب او باشد و بتواند زیادتر را از حق خود بگیرد پس باید ظاهر قانون مدنی در باب فسخ عقد و ستاندن مبیع را تأیید کرد.[۱۳۵]
سؤالی که در مورد خیار تفلیس مطرح شده این است که آیا این خیار مختص عقد بیع است یا جزو قواعد عمومی معاملات معوض بوده و از این رو در سایر عقود معوض نیز جاری است؟ در این خصوص باید بگویم که هر چند خیار تفلیس در مقررات مربوط به بیع آمده است ولی با توجه به ملاک ماده ۳۸۰ قانون مدنی و عمومیت ماده ۴۵۶ قانون مدنی که تمام انواع خیارات را در جمیع معاملات لازم جاری میداند جز خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مختص بیع است می توان گفت که خیار تفلیس از خیارات مشترک بوده بنابراین در سایر عقود معوض مثل عقد اجاره ، صلح معوض و مانند اینها جاری خواهد شد.[۱۳۶]
سوالی دیگری که در خصوص خیار تفلیس مطرح شده این است که آیا با حذف عنوان تفلیس در قواعد کنونی و جدایی دو عنوان اعسار و ورشکستگی باز هم موردی برای اجرای ماده ۳۸۰ قانون مدنی وجود دارد یا نه؟ در این خصوص باید گفت خیار تفلیس در ماده ۵۳۳ قانون تجارت نیز مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است به موجب این ماده :« هرگاه کسی مال التجاره ای به تاجر ورشکسته فروخته ولیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کس دیگری که به حساب او بیاورد آنکس می تواند به اندازه ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال التجاره امتناع کند.»
بدیهی است که با توجه به سابقه فقهی خیار تفلیس منظور از عبارت «می تواند از تسلیم مال التجاره امتناع کند» ایجاد حق حبس نبوده بلکه به مشتری حق فسخ معامله را می دهد زیرا تاجر ورشکسته از ادعای دیون خود متوقف شده است و قانونگذار نیز برای فروشنده این امتیاز را قائل شده که بتواند معامله را فسخ کرده و خود را از جرای قرارداد رها سازد.[۱۳۷]
ولی با توجه به ماده ۵۳۴ قانون تجارت که بر اساس آن مدیر تصفیه می تواند با اجاره عضو ناظر ، تسلیم مال الاتجاره را تقاضا نماید و باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقرر شده است بپردازد. همچنین با توجه به ماده ۵۳۵ قانون تجارت به نظر می رسد در موردی که مال التجاره ای به تاجر ورشکسته فروخته شده باشد بایع بدون موافقت مدیر تصفیه نمی تواند قرارداد را فسخ کند و در واقع می توان گفت: خیار تفلیس که حق فسخ یکجانبه برای صاحب خیار ایجاد می کند در مواد مذکور برای بایع نیست. در مورد اموالی که در اجاره تاجر ورشکسته است نیز نه نظر می رسد که با توجه به ماده ۵۱۲ قانون تجارت خیار تفلیس برای موجر وجود نداشته باشد لیکن در مواردی که نص خاصی راجع به آن در قانون تجارت وجود نداشته باشد خیار تفلیس طبق ماده ۳۸۰ قانون مدنی جاری خواهد شد و نمی توان گفت که با وضع قانون تجارت خیار تفلیس در مورد تاجر ورشکسته موردی پیدا نخواهد کرد.[۱۳۸]
فلسفه و مبنای اصلی این خیار ،رفع ضرر متوجه به طرف مقابل معامله کننده با شخص مفلس بوده که این مبنا امروزه نیز هم در معاملات با تاجر ورشکسته و هم در معاملات با شخص معسر وجود دارد بنابراین باید گفت که ماده ۳۸۰ قانون مدنی در هر دو بحث اعسار و ورشکستگی در روزگار کنونی قابل جریان است از طرف دیگر نیز این خیار بنا به تصریح اکثر فقها و نویسندگان حقوقی جز خیارات عام بوده و در جمیع قراردادهای معوض که مقتضی آن موجود باشد قابل تحقق خواهد بود.[۱۳۹]
۴-خیار تعذر تسلیم
این خیار نیز در قانون مدنی به صورت مستقل مورد تصریح قانونگذار قرار نگرفته است ولی در فقه امامیه تحت همین عنوان به طور مستقل در زمره خیارات آورده شده است.[۱۴۰] مراد از خیار تعذر تسلیم این است که هرگاه در حین عقد قدرت بر تسلیم مورد معامله موجود باشد ولی بعد از عقد حوادثی واقع شوند که موجب عجز و ناتوانی متعهد از تسلیم مورد معامله گردد در این صورت طرف معامله خواهد توانست به استناد این تعذر تسلیم ، عقد را فسخ کند.[۱۴۱]
می دانیم که قدرت بر تسلیم مورد معامله یکی از شرایط صحت معامله است و هر گاه این شرط در حین عقد نباشد عقد باطل خواهد بود. ولی چنانچه ناتوانی در تسلیم مورد معامله بعد از عقد عارض گردد خواه علت آن ناتوانی مالی متعهد باشد یا طبیعت موضوع ،طرف دیگر می تواند به استناد خیار مذکور، عقد را فسخ کند. این خیار لازمه عدالت معاوضی است چرا که وقتی یکی از طرفین خود ناتوان از انجام تعهد است نمی توان اجرای تعهد طرف دیگر را نیز مطالبه کند زیرا در عقد معوض یکی از دو طرف حق ندارد عوض بگیرد و در عین حال معوض را ندهد و آن دو را نزد خود جمع کند. در قانون مدنی مواد گوناگون و پراکنده ای وجود دارد که نشان می دهد ناتوانی تسلیم ،نه تنها یکی از موانع ایجاد التزام است ،اگر پس از عقد نیز عارض شود التزام به عقد را از بین می برد و ایجاد خیار فسخ می کند مفاد بخش نخست ماده ۳۸۰ قانون مدنی که اگر در زمره قواعد عمومی پذیرفته شود مبنای روشنی برای خیار تعذر است. مواد ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی نیز دو مصداق دیگر از ایجاد خیار فسخ در برابر تعذر تسلیم است. همچنین است ماده ۴۷۶ و ۴۸۸ و ۵۳۴ قانون مدنی.[۱۴۲]
این خیار ویژه قراردادهای تملیکی که در آنها تسلیم عین معین مطرح است نمی باشد بلکه در قراردادهای عهدی هم می تواند مصداق داشته باشد بنابراین تعذر اجرای تعهد در قراردادهای عهدی هم موجب خیار است. هر گاه تعذر تسلیم یا اجرای تعهد ، اصلی باشد نه طاری به این معنی که در زمان عقد یا قرارداد وجود داشته باشد باید بین تعذر اجرای شرط و تعذر اجرای تعهد اصلی که مقتضای عقد است تفاوت گذاشت چرا که در اولی مشروط له حق فسخ دارد ( م۲۴۰ ق.م) لیکن در مورد تعذر اجرای تعهد اصلی مانند تسلیم مبیع قرارداد باطل است زیرا قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد است.[۱۴۳]
نکته مهم در خصوص خیار تعذر شرط این که ، هرچند این خیار صریحا توسط قانونگذار مورد اشاره قرار نگرفته است ولی با توجه به برخی مواد قانون مدنی بویژه ماده ۲۴۰ آن قانون و نیز سابقه فقهی خیار مورد بحث باید گفت که این خیار یکی از قواعد عمومی قراردادها نسبت به انحلال است.[۱۴۴]
خیار تعذر تسلیم گرچه در اصطلاح ویژه تسلیم عین معین یا عقد بیع می باشدو ملاک آن در هر جا که وفای به عقد ممنتع شود خواه در عقد بیع باشد یا سایر قراردادهای معوض خواه تعذر مربوط به تسلیم عین باشد یا دادن عین کلی و انجام کار، وجود دارد و باید مفاد آن رعایت شود.[۱۴۵]
۵-انفساخ عقد در صورت تلف مبیع قبل از قبض
یکی از تعهدات اصلی بایع در مقابل خریدار تسلیم مبیع به او می باشد اگر تسلیم مبیع بواسطه حادثه خارجی متعذر گردد تکلیف امر را ماده ۳۸۷ قانون مدنی مشخص خواهد کرد. به موجب این ماده :«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد…» این ماده یکی از موادی است که تکلیف عقد را در فرضی که بواسطه حادثه خارجی، اجرای تعهد اصلی در آن متعذر می گردد را مشخص کرده است. تلف مبیع در صورتی سبب انفساخ عقد می شود که این شرایط موجود باشد.[۱۴۶]
الف-بیع به هنگام تلف عین معین باشد. بنابراین تلف مال کلی موجب انفساخ نمی باشد.
ب-پیش از تسلیم تلف شود. بنابراین تلف پس از عقد به دلیل انتقال ضمان معاوضی بواسطه تسلیم به خریدار ، موجب انفساخ نیست.
پ-تلف در اثر حادثه خارجی باشد، نه اهمال و تقصیر بایع.[۱۴۷]
سؤالی در این قسمت مطرح شده که: چنانچه در صورتی که تلف مستند به فعل بایع نباشد ولی بایع نیز تقصیر کرده باشد مثل اینکه در تسلیم مبیع تأخیر کند و بعدا بوسیله حادثه قهری مبیع تلف شود مشمول ماده ۳۸۷ قانون مدنی خواهد بود یا نه؟ در این خصوص باید گفت که وضعیت حقوقی فروشنده در این فرض دو چهره دارد:
اول)بر مبنای ضمان معاوضی مسؤل پرداخت ثمن به دلیل انفساخ بیع است.
دوم)بر پایه تقصیر و تبدیل وضع امانی او به غاصب مسئول پرداخت مثل یا قیمت مبیع تلف شده است.
بنابراین خریدار می تواند یکی از دو مبنا را برای جبران خسارت خود برگزیند زیرا هیچ مانعی ندارد که برای استیفای حقی دو شیوه مناسب در اختیار صاحب آن قرار گیرد چنانکه در خیار عیب نیز خریدار می تواند با فسخ بیع ثمن را مطالبه کند یا از فروشنده ارش بگیرد.
سوال دیگری در این قسمت مطرح شده و آن این است که: در صورتی که بایع مبیع را به عمد یا در اثر تقصیر تلف کند یا سبب تلف آن شود خریدار می تواند به استناد خیار تعذر تسلیم عقد را فسخ کند یا اینکه فقط حق مطالبه مثل یا قیمت را دارد.
در پاسخ به این سوال باید گفت که اکثر فقها معتقدند که خریدار یا می تواند عقد را فسخ کند و ثمن را بگیرد یا آن را باقی گذارد و از فروشنده بدل مبیع را بخواهد یعنی اگر فقها معتقدند که خیار تعذر تسلیم در مورد تلف مبیع توسط بایع قابل استناد به وسیله خریدار است.[۱۴۸]
بنظر می رسد اگر خیار تعذر تسلیم را به عنوان یک قاعده عمومی در نظر گرفت در اینجا بایستی خریدار این حق را داشته باشد که به این خیار استناد کند چرا که مبنای خیار متعذر شدن تسلیم است. که در فرض بالا این مبنا وجود دارد. البته ممکن است به این استدلال ایراد شود که در این صورت برای اینکه طرفین موجبات فسخ قرارداد را فراهم آورند از اجرای تعهدات خود امتناع می کنند و از این طریق قراردادی را که با دیگران بسته اند در معرض زوال قرار دهند و این امر با اصل لزوم قراردادها در تعارض است ولی در جواب باید گفت وقتی که بایع مبیع را تلف می کند با پذیرش خیار تعذر تسلیم ،خریدار دو گزینه برای جبران ضرر پیش رو خواهد داشت یا می تواند الزام بایع را به دادن مثل یا قیمت بخواهد با اینکه به استناد خیار تعذر تسلیم قرارداد خود را فسخ کند بنابراین چون سرنوشت زوال عقد یا عدم آن دست طرفی است که عهد شکنی نکرده ،پس می توان گفت که استناد به خیار تعذر تسلیم نخواهد توانست به عنوان یک وسیله برای فسخ قرارداد مورد استفاده طرف متخلف قرار گیرد. به طوری که بتواند با عدم اجرای تعهد خود ،موجبات تعذر تسلیم را فراهم آورد تا طرف دیگر، عقد را به استناد خیار فسخ کند بلکه امر انتخاب بین خیار تعذر تسلیم با الزام او به دادن مثل یا قیمت یا خریدار می باشد.
برخی نویسندگان حقوقی دادن حق فسخ به خریدار را با مبنای توافق طرفین و عدالت معاوضی سازگار دانسنه اند،[۱۴۹] به موجب این نظر در هر قرارداد به طور ضمنی این شرط وجود دارد که طرفین باید با حسن نیت در اجرای تعهد خود بکوشند. در عقد بیع نیز فروشنده وظیفه دارد که مبیع را مانند امینی دلسوز نگهداری کند تا به خریدار تسلیم شود مفاد این شرط ضمنی را هر کس می تواند در وجدان خود احساس کند هر چند که در متن قرارداد نیامده باشد.پس هر گاه فروشنده مفاد شرط را رعایت نکند و مبیع را به عمد از بین ببرد یا تقصیری مرتکب شود که سبب تلف آن شود خریدار حق دارد به عنوان تخلف از شرط عقد را فسخ کند.
مشابه همین حکم قانونگذار در مورد تلف مبیع قبل از قبض که بر اساس آن تعذر اجرای تعهد اصلی از طرف بایع بواسطه حادثه خارجی موجب انفساخ عقد دانسته شده است در مورد اجاره و مزارعه نیز پیش بینی شده است.(مواد ۴۸۳ و ۵۲۷ قانون مدنی)
۶-امتناع موجر از تحویل عین مستاجره
مورد دیگری که در آن قانونگذار در قبال عدم انجام تعهد اصلی در عقود معین به طور مشخص تعیین تکلیف کرده عقد اجاره می باشد. در این عقد یکی از تعهدات اصلی موجر تسلیم عین مستأجره به مستأجر می باشد.[۱۵۰] دلیل این امر آن است که برای اینکه مستأجر بتواند در منافعی که به او تملیک شده تصرف کند باید عین مستأجره را در اختیار داشته باشد و به همین دلیل است که قانونگذار در ماده ۴۷۶ قانون مدنی بیان می کند: «موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند …» حال چنانچه پس از عقد اجاره ،موجر به تعهد اصلی خود در باب تسلیم عین مستأجره اقدام نکند قسمت دوم ماده مذکور بیان می کند :« … و در صورت امنتاع، موجر اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار مستأجر حق فسخ دارد»
طبق ماده فوق ،اولین راه در صورت امتناع موجر از تسلیم مورد اجاره ، اجبار او به تسلیم است ولی چنانچه از این طریق امکان تسلیم مورد اجاره فراهم نشود گزینه دوم اعطای حق فسخ به مستأجر است تا از این طریق عدالت معاوضی رعایت گردد چرا که در این عقد تعهد مستأجر به پرداخت اجاره بها در مقابل تعهد موجر به تسلیم عین مستأجره قرار دارد و در صورتی که اجرای این تعهد متعذر باشد لازمه همبستگی و پیوند دو عوض این است که طرف مقابل نیز از اجرای تعهد خود امتناع کند و این امر با شناخته شدن حق فسخ توسط قانونگذار مورد حمایت قرار گرفته است.
در مورد تعهد مستأجر به تسلیم اجاره بها باید بگوییم که هر گاه قبل از تحویل عین مستأجره ، مستأجر از پرداختن اجاره بها امتناع ورزد موجر نیز در این مرحله حق دارد معامله به مثل کرده و مورد اجاره را تحوبل ندهد ولی چنانچه امتناع مستأجر پس از تسلیم عین مستأجره باشد موجر باید اجبار او را به پرداخت اجاره بها درخواست کند. در این خصوص لازم به ذکر است که در مورد اجاره املاک (محل) کسب و پیشه و تجارت که تابع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ می باشند تخلف از پرداخت اجاره بها که از تعهدات اصلی مستأجر محسوب می گردد موجب می شود که موجر حق فسخ عقد اجاره را نیز داشته باشد.
مبنایی که قانونگذار در ماده ۴۷۶ قانون مدنی مورد قبول قرار داده ، مطابق با مبنای مورد پذیرش در ماده ۲۳۹ قانون مدنی در مورد شرط فعل است در این ماده آمده است:
«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»
ملاحظه می شود که در مورد شرط فعل که از تعهدات فرعی در قرارداد می باشد قانونگذار ابتدا اجبار متعهد را مقرر می دارد و در صورتی که اجبار متعذر باشد و تعهد هم قابل اجرا به وسیله دیگری نباشد حق فسخ را برای مشروط له پیش بینی می کند و همین ضمانت اجرا را در مورد نقض تعهد اصلی در عقد اجاره نیز مقرر می کند. یعنی ابتدا اجبار متعهد مورد نظر است که اگر نتیجه نداد با توجه به اینکه تعهد موجر قابل اجرا بوسیله دیگری نیست به این دلیل در صورت تعذر اجبار حق فسخ به مستأجر داده می شود. این دیدگاه قانونگذار قابل انتقاد به نظر می رسد و برخی مواقع به نتایج نامعقولی نیز می انجامد. می دانیم که شروط ضمن عقد نسبت به تعهد اصلی حاصل از آن جنبه فرعی و تبعی دارند و هدف اصلی طرفین قرارداد معوض اجرای تعهات اصلی است به عبارت دیگر مطلوب اصلی طرفین در یک عقد معوض ،رسیدن هر یک از آنها به عوض قراردادی است و شروط ضمن عقد تابع این تعهدات اصلی می باشند. اقتضای رابطه بین تعهدات اساسی و تعهدات فرعی که اولی اصل است و دیگر فرع می باشد،این است که ضمانت اجرای تخلف از تعهد اصلی به مراتب از ضمانت اجرای پیش بینی شده برای تعهد فرعی شدیدتر باشد نه اینکه هر دو به طور مساوی در نظر گرفته شوند. یکی از ملاک هایی که اهمیت تعهد اصلی را نسبت به تعهد فرعی نشان می دهد آثار ناشی از نقص این تعهدات می باشد در حالی که بنظر می رسد ،قانونگذار ما در این زمینه تناسب را رعایت ننموده و ضمانت اجرای مناسب با نقض تعهد اصلی را مورد تصریح قرار نداده است. برای مثال در عقد اجاره ویلایی به مبلغ یکصد ملیون تومان بر مستأجر که خوش نویس معروفی است نوشتن یک بیت شعر به خط نستعلیق شرط می کند و این فرض در صورتی که مستآجر از انجام شرط امتناع کند از نظر ضمانت اجرا هیچ فرقی با موردی که وی از پرداخت اجاره بها امتناع می کند وجود ندارد در حالی که پرداخت اجاره بها تعهد اصلی مستآجر و یکی از دو عوض قراردادی است و انجام شرط یک امر فرعی و تبعی است و این نوع نگرش یکسان به تعهدات فرعی و اصلی حداقل در روزگار کنونی معقول به نظر نمی رسد.
۷-خودداری عامل از زراعت
یکی دیگر از مواردی که قانونگذار ضمانت اجرای مشخصی را در صورت امتناع از انجام تعهد اصلی در یک عقد معین پیش بینی نموده است عقد مزارع می باشد و این عقد در ماده ۵۱۸ قانون مدنی بدین صورت تعریف شده است:
« مزارعه عقدی است که به موجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معین به طرف دیگری می دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم نماید.»
یه موجب این ماده عامل باید در زمینی که مزراع به او تسلیم می نماید زراعت کند و زراعت توسط عامل تعهد اصلی او در مقابل مزارع است.[۱۵۱] در صورتی که عامل به این تعهد عمل نکند تکلیف امر چه خواهد بود؟ پاسخ به سوال را ماده ۵۳۴ قانون مدنی بیان می کند :
«هر گاه عامل در اثناء یا در ابتدای عمل آن را ترک کند و کسی نباشد که عمل را بجای او انجام دهد حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار میکند و یا عمل را به خرج عامل ادامه دهد و در صورت عدم امکان اجبار ،مزارع حق فسخ دارد..»
بنابراین هر گاه عامل به تعهد اصلی خود طبق قرارداد عمل نکند ابتدا به انجام تعهد خود مجبور می شود و در صورت عدم امکان اجبار ،اگر اجرای آن توسط شخص دیگری ممکن باشد در این صورت عمل توسط دیگری انجام و هزینه آن از عامل اخذ می شود و اگر چانچه هیچ یک از این دو گزینه اجبار متعهد و انجام عمل توسط دیگری ممکن نباشد نوبت به فسخ قرارداد می رسد و مزارع می تواند با فسخ قرارداد در مقابل عهدشکنی عامل خود را از تعهد قراردادی رها سازد. ملاحظه می شود که مبنای مورد قبول قانونگذار در این ماده همان مبنای مورد پذیرش در مورد شرط فعل است هر چند که تعهد مورد نقض در عقد مزارع ،تعهد اصلی است. سوالی که در این قسمت مطرح شده این است که هرگاه مزارع از انجام تعهد اصلی خود که تسلیم زمین مورد مزارع است امتناع نماید تکلیف چیست؟

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.