قانون مدنی ایران، موضوع مذکور را به عنوان یک قاعده کلی متذکر نشده، ولی مواردی از امور غیرقابل تجزیه در آن بیان شده است که باید مورد توجه قرار گیرد. ماده ۸۱۵ ق.م. در مورد اجرای حق شفعه می گوید: «حق شفعه را نمی توان فقط نسبت به یک جزء از مبیع اجرا نمود، صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید.» از این ماده، استنباط می شود که حق شفعه، حقی غیرقابل تجزیه است و اگر شخص ضمن عقد، یا پس از آن، حق خود را ساقط نموده باشد، ادعای اسقاط بعضی از این حق، و بقای مقدار دیگر پذیرفته نیست.
مطالب مذکور در قبل ما را به این نتیجه می رساند که گرچه قاعده مورد بحث در قانون ایران، به عنوان یک قاعده تفسیری بیان نشده است اما از آنجایی که در قوانین ایران، امور غیرقابل تجزیه بسیاری موضوع مواد قانونی قرار گرفته است. در سایر موارد حکم به پذیرش اصل تجزیه پذیری قرارداد ضرورت دارد.
۱-۲-۳- مبنای تجزیه پذیری در حقوق مصر
در حقوق مصر، در صورتی که قرارداد از هر جهت صریح باشد و تمام موارد و موضوعاتی که ممکن است در آینده تولید اختلاف کنند در متن آن گنجانده شده باشد، به تفسیر یا تکمیل آن نیاز پیدا نمی شود ولی آنجا که دو طرف الزامی به پیش بینی تمام مسائل فرعی ندارند، اغلب مردم امور جزئی را در قرارداد پیش بینی و ذکر نمی کنند و این کار ضرورت هم ندارد. زیرا با توافق دو طرف در امور اصلی، قرارداد ایجاد می شود و قانون یا عرف و عادت آن را تکمیل می کند. البته به منظور جلوگیری از آزادی بی ضابطه و خودسری مقام تفسیرکننده و تحمیل شرایط ناخواسته به طرفین قرارداد، باید عواملی که جایگزین اراده آنان می شود از پیش معلوم و معین شوند تا طرفین بتوانند از آن آگاه گردند: برخی از این عوامل درونی یا داخلی و پاره ای از آنها بیرونی است. دادرس نخست تلاش می کند با توسل به خود قرارداد، طبیعت آن و … اراده ضمنی یا فرضی طرفین را بیابد. (احمد السنهوری، ج۱، ۱۹۵۲ م: ۶۰۹). بواقع با جستجوی اراده، اجمال و ابهام قرارداد برطرف می گردد، ولی چه بسا دادرس در تفسیر قرارداد به عوامل خارجی توسل می جوید، یعنی با رجوع به مقررات تکمیلی یا عرف و عادت به رفع اجمال و ابهام می پردازد و به دیگر سخن قرارداد ناقص را نکمیل می کند. (همان: ۶۱۱)
در تعهدات ناشی از قرارداد، اراده از حاکمیت زیادی برخوردار است؛ ولی در همین حوزه نیز اگر اراده از آن حیث که بر احکام تعهدات قراردادی مترتب می شود مورد توجه قرار گیرد، نظم عمومی و آداب اجتماعی آن را محدود می سازد. در حقوق موضوعه مصر همانند پاره ای از کشورها، قواعد و شیوه های تفسیر در قانون گرد آمده است و از این جهت بر قوانین ایران برتری دارد، در قوانین این کشور، باب خاصی به قواعد تفسیر عقد اختصاص دارد. مواد ۱۵۰، ۱۵۱ قانون مدنی مصر به ذکر قواعد تفسیر عقد اختصاص دارد. بند ۲ ماده ۱۵۰ قانون مدنی مصر نیز اراده باطنی را می پذیرد و می گوید «اما اذا کان هناک محل التفسیر العقد، فیجب البحث عن نیه المشترکه للمتعاقدین دون الوقوف عند المعنی الحرفی للالفاظ …»
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
مطابق این ماده، اگر متعاقدین بر امری توافق کنند، ولی آن را با عبارتی واضح بیان نکنند و اراده ظاهری با اراده باطنی متعارض شود، باید عقد را صحیح دانست و نباید به اراده ظاهری توجه شود و تفحص برای کشف اراده باطنی لازم است. (همان: ۶۷۷)
بواقع، قانون، قاضی را به تفسیر عقد براساس اقتضای طبیعت عقد، یا اقتضای شروط مقرر در عقد، موظف نموده است: «اگر عقد نیاز به تفسیر داشته باشد لازم است با توجه به طبیعت معامله قصد واقعی طرفین کشف شود». بنابراین اگر تجزیه ماهیتاً و طبیعتاً امکان پذیر باشد، به گونه ای که بتوان گفت عقد مستقلاً بر هر یک قابل تحقق است باید حکم به تجزیه و انفکاک میان اجزای آن داد، زیرا عقل انسان حکم می کند که متعاقدین، فراتر از موضوع عقد، هدفی نداشته مگر اینکه به آن تصریح نماید. (همان: ۹۴۰)
گرچه این موضوع، بعنوان یک قاعده تفسیری مستقل، در قانون مدنی مصر وارد نشده است، ولی حقوقدانان این کشور با توجه به بند دوم ماده ۱۵۰ این قانون، آن را پذیرفته و چنین اظهار داشته اند که عقد باید با توجه به طبیعت آن تفسیر شود؛ زیرا معقول این است که متعاقدین عقد را بر مبنای قواعدی که طبیعت آن اقتضا می کند منعقد کرده اند البته به این شرط که برخلاف آن تصریح نکرده باشند و یکی از این اقتضائات، شمول عقد نسبت به کل مورد معامله در امور غیرقابل تجزیه می باشد. (همان: ۶۷۹)
در قانون مدنی مصر یکی از ابزارهای تفسیر عقد و کشف اراده طرفین، عرف جاری است. بند دوم ماده ۱۵۱ این قانون، یکی از راه های کشف اراده واقعی طرفین را توجه به عرف حاکم بر معاملات دانسته است. تمسک به عرف شروطی به شرح ذیل دارد:
۱- عرف مورد استناد، باید مستقر و ثابت باشد.
۲- عرف مورد نظر، نباید مخالف با قانون و نظم عمومی باشد.
۳- عرف مبنای حکم، نباید معارض با عرف خاص باشد، در غیر اینصورت عرف خاص مقدم می شود. (همان: ۶۸۳)
قانون مدنی مصر، در بند اول ماده ۱۵۱ ق.م. مصر تفسیر به نفع متعهد را مورد تأکید قرار داده است، البته استفاده از این قاعده در جایی است که قاضی قادر به دستیابی به اراده طرفین نباشد، در غیر اینصورت در صورت آشکار شدن اراده متعاقدین، هر چند به ضرر متعهد باشد، باید طبق آن عمل شود. (همان: ۶۸۶)
بنابراین در این نظام حقوقی، برای تفسیر قرارداد اولاً- باید قلمرو تعهد متعهد را تفسیر مضیق کرد. ثانیاً- متعهد له ملزم به اثبات تعهد است. ثالثاً- انجام تعهد به سود متعهدله است نه متعهد. پس اگر متعهدله در ذکر این تعهد کوتاهی کند و به صورت مبهم یاد کند، تردید ایجاد می کند و این اشتباه خودش است پس باید تعهد را به سود متعهد تفسیر کرد. (همان: ۶۱۴)
در قراردادهایی که خصوصیتی در وابستگی و توالی اجزای آن نیست و هر یک از اجزاء مستقل از یکدیگر هستند، این استقلال اجزاء اصل بوده و اراده طرف ها نیز بر همین استقلال و تجزیه هر یک از اجزاء تعلـق گرفـته است. به عبارت دیـگر می توان گفت، هر میزان و مقدار از اجزای قرارداد به انجام و اجرا برسد به همان مقدار از قرارداد مطابق اراده طرف ها تحقق یافته تلقی می شود. بواقع، تحقق کل قرارداد و پیوستگی کل اجزاء وصف اضافه ای بر اراده طرف های قرارداد است که تعلق اراده بر آن باید به اثبات برسد. که این اراده خصوصاً در بین تجار در معاملات تجاری واضح تر است. اصولاً تجار به دنبال کالاها و خدمات خود هستند و هر مقدار از اجزای قراردادی تحقق یابد را می پذیرند و هر یک از اجزاء و کالاهای یک قرارداد مطلوب و مقصود آنهاست؛ مگر آن که وابستگی و ارتباط اجزاء و کالاهای موضوع قرارداد به نحوی که عدم تحقق یکی دیگری را بلااثر سازد، اثبات گردد.
۱-۲-۴- بررسی تطبیقی
بطور کلی عوامل تفسیر قرارداد دو دسته اند: دسته اول، عوامل داخلی تفسیر، یا همان عواملی که در خود قرارداد و ملحقات آن به کار رفته است. در این روش، محکمه قبل از هر چیز متن قرارداد را بررسی می کند و با در نظر گرفتن مجموع مفاد آن، می کوشد قصد واقعی طرفین قرارداد را روشن کند. دسته دوم، عوامل خارجی تفسیر، یا به عبارت دیگر، عواملی که در متن قرارداد نیست، ولی به کمک آنها تفسیر و تبیین قرارداد ممکن است. اگر عبارات قرارداد مبهم باشد و قصد مشترک طرفین، به طور صریح در عقد منعکس نشده باشد، باید با معیارهای شناخته شده حقوقی قصد مشترک طرفین احراز شود. استخراج این معیارها، ابتدا از متن قرارداد و ملحقات و ضمائم آن آغاز می شود، تا زمانی که بتوان، با تفحص در متن قرارداد، اراده طرفین را کشف کرد، توسل به ملاکهای خارج از قرارداد، جایز نیست.
از مطالب مطروحه به این نتیجه می رسیم که در اکثر نظام های حقوقی، از جمله مصر اراده باطنی بر اراده ظاهری مقدم شده است. تقدیم اراده باطنی، به صراحت در مواد قانونی غالب کشورها به عنوان یک قاعده تفسیری، لازم شمرده شده است. ولی در قانون مدنی ایران، قواعد تفسیری، به صراحت نیامده است، هر چند با تحلیل مواد پراکنده قابل اثبات است. به همین سبب ضرورت دارد ترجیح اراده باطنی در زمان تعارض، بطور روشن و شفاف مقرر گردد تا آراء متعارض صادر نشود و از این حیث باید خاطر نشان شویم که بی توجهی یا کم توجهی به قواعد تفسیر عقد، از نقائص قانون مدنی ایران است.
تجزیه پذیری قرارداد در بسیاری از کشورها و سیستم های حقوقی پذیرفته شده و در اسناد بین المللی و از جمله کنوانسیون بین المللی کالا در مواد ۵۱ و ۷۳ نیز صریحاً مورد قبول واقع شده است، این قوانین و مقررات به صورت عرف و عادت رایج در تجارت خصوصاً بین المللی درآمده است:براساس این عرف و عادت به صرف عدم تحقق بخشی از قرارداد نباید کل آن قرارداد را منتفی و زایل شده دانست یا کل آن را در معرض زوال قرار داد. بلکه بخش باطل یا اجرا نشده یا قابل فسخ از قرارداد جدا شده و مابقی قرارداد به اعتبار و قوت خود باقی است. مبنا و منشأ عرف نیز اراده است. چرا که عرف قراردادی از رفتار انسان ها در قراردادها و معاملات ناشی شده و در هنگام سکوت نیز اراده طرف های ساکت به آن رفتارها که به صورت عرف درآمده منتسب می گردد و عرف، اراده ضمنی طرف های عقد تلقی می گردد. (صفایی و سایر نویسندگان، ۱۳۸۴: ۳۵۷)
بنابراین، به عنوان نتیجه باید گفت مبنا و منشأ تجزیه پذیری قرارداد در هر دو نظام حقوقی، اراده مشترک طرف های قرارداد است.
۱-۳- بررسی اثر اراده در تجزیه پذیری انواع مختلف عقود
در مباحث قبل، اراده مشترک طرف های قرارداد مبنای تجزیه پذیری قرارداد در نظام حقوقی ایران و اکثر کشورهای عربی از جمله مصر و کنوانسیون بین المللی مطرح شد. حال باید در دو بخش، تأثیر این مبنا یعنی (اراده) را در پاره ای از انواع عقود در نظام حقوقی ایران و مصر مورد بررسی قرار دهیم.
۱-۳-۱- در حقوق ایران
۱-۳-۱-۱- عقود عهدی و تملیکی
عقدی که اثر اصلی و مستقیم آن انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر باشد عقد تملیکی نام دارد مانند عقد بیع عین معین (ماده ۳۳۸ ق. م.) یا اجاره عین معین (ماده ۴۶۶ ق.م.) عقد عهدی به عقدی گفته می شود که اثر اصلی و بی واسطه آن ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات است. مانند عقد بیع کلی (ماده ۳۵۱ ق.م.)، ضمان (ماده ۶۸۴ ق. م.)، حواله (ماده ۷۲۴ ق.م.) کفالت (ماده ۷۳۴ ق.م.) ، مضاربه (ماده ۵۴۶ ق.م.)، انتقال دین و طلب و تبدیل تعهد. البته عقد ممکن است به اعتباری تملیکی و به اعتباری عهدی باشد مانند بیع عین معین به ثمن کلی.
قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه اسلامی عقود تملیکی را از عقود عهدی تفکیک کرده و قواعد خاصی را برای هر یک از این دو گروه پیش بینی و مقرر کرده است و برای هر کدام آثار و احکام متفاوتی قائل شده است: ۱- در عقد تملیکی مورد معامله باید به هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد وگرنه قرارداد باطل است. (ماده ۳۶۱ ق.م) برعکس در عقد عهدی ممکن است مورد معامله به هنگام تشکیل قرارداد موجود نباشد. (ماده ۳۵۱ ق. م.) ۲- عقد تملیکی سبب ایجاد حق عینی برای انتقال گیرنده است که این حق متضمن حق تقدم و حق تعقیب است که دارنده می تواند در برابر همه به آن استناد کند ولی حق ناشی از عقد عهدی، حق دینی و نسبی است که در برابر همه قابل استناد نیست بلکه دارنده آن فقط می تواند اجرای تعهد را از متعهد یا قائم مقام او بخواهد.(قاسم زاده،۱۳۸۶: ۳۷)
از جنبه اصل تجزیه پذیری قرارداد تفاوتی بین عقود تملیکی و عهدی وجود ندارد، هر چند از نظر آثار تجزیه پذیری ممکن است تفاوت هایی در هر یک ملاحظه شود. بنابراین تجزیه پذیری قرارداد شامل هر دو نوع عقود (تملیکی و عهدی) می باشد. در عقود تملیکی چنانچه بخشی از مال موضوع عقد به هر علت محقق نگردد، به عنوان مثال بخشی از مال از ابتدا وجود نداشته یا ملک غیر باشد یا بعد از عقد تسلیم آن غیرممکن گردد، ضمانت اجرای مربوطه اعم از بطلان یا هر ضمانت اجرای دیگر فقط نسبت به آن بخش اجرا می شود و عقد نسبت به قسمت دیگر (بخش دیگری از مال مورد معامله) به اعتبار خود باقی است. (مواد ۳۹۱، ۳۹۲، ۴۴۱، ۳۷۳، ۴۸۳، ۴۹۶ و ۴۳۴ ق. م.).
البته توجه به این نکته ضروری است که بحث از تجزیه پذیری در صورتی است که مورد معامله دارای اجزای متعدد و مستقل از یکدیگر باشد، به گونه ای که بتوان گفت عقد مستقلاً بر هر یک قابل تحقق و انعقاد است، در غیراینصورت تجزیه ماهیتاً و طبیعتاً امکان پذیر نیست. بنابراین عقد تملیکی نسبت به اجزای عقد قابل تجزیه است. نسبت به تخلف از وصف و عیب بخشی از مال موضوع معامله نیز به همین صورت عقد تجزیه پذیر است. (ماده ۴۳۴ ق. م.). بر این اساس چنانچه بخشی از کالاهای مورد معامله معیوب باشد، عقد نسبت به آن ها به عقود متعدد منحل شده و ضمانت اجرای فسخ یا ارش فقط بر قسمت معیوب وارد می گردد و مابقی مورد معامله به اعتبار و قوت خود باقی است. همین قاعده با استثنائاتی در مورد تخلف از وصف مورد معامله نیز جاری است.
بنابراین در حقوق ایران به علت سابقه فقهی قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد که بیشتر فقها محل بحث قاعده را در اموال و عقود تملیکی بیان نموده اند، در اثر اراده طرف ها در تجزیه پذیری عقود تملیکی تردیدی وجود ندارد و آنچه، مداقه و دقت بیشتری را طلب می کند، عقود عهدی است.
در عقود عهدی نیز علاوه بر جریان قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد، ماده ۵۶۶ ق.م. ضابطه مفیدی به نام مقصود بالاصاله در اختیار می نهد. به موجب این ضابطه هر میزان از تعهد انجام شود و اجرای آن اصالتاً مقصود طرف های قرارداد بوده باشد، به همان نسبت آن بخش از قرارداد اجرا شده تلقی شده و در مقابل آن اجرت معهود تعلق می گیرد و عقد متناسب با آن تجزیه می شود. بنابراین در عقودی که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی برعهده طرف عقد باشد نیز عقد تجزیه پذیر است. به عبارت دیگر چنانچه بخشی از تعهد ناشی از یک عقد عهدی به انجام برسد و مابقی تعهد غیرقابل اجراء گردد، بخش اجراء و انجام شده قرارداد دارای اعتبار و اثر است و می توان متعهد له را مکلف به ادای ما به ازای قراردادی آن بخش نمود. این ضابطه مستقیماً از اراده نشأت می گیرد. چه اراده صریح باشد یا ضمنی مثلاً از طریق عرف بتوان به آن دست یافت.
نتیجه این که همان طور که قرارداد نسبت به اجزاء و اوصاف مال مورد معامله قابل تجزیه است، نسبت به تعهد ناشی از آن نیزتجزیه پذیر است. هر مقدار از تعهد به اجرا و انجام رسیده باشد، قرارداد به دو بخش اجرا شده یا قابل اجرا و بخش غیرقابل اجرا تجزیه می گردد. پس با در نظر گرفتن اراده طرف های قرارداد هم عقود عهدی و هم عقود تملیکی تجزیه پذیر هستند. (سلطان احمدی، ۱۳۹۱: ۶۹ و ۷۰)
۱-۳-۱-۲- عقود مستمر و آنی
عقد را به اعتبار اجرای تعهدات ناشی از آن در زمان انعقاد یا در لحظه توافق و در طول مدت معین به آنی (فوری) و مستمر تقسیم کرده اند:
عقد آنی عقدی است که اثر آن اصولاً با انعقاد قرارداد یا در لحظه دلخواه دو طرف ایجاد می شود مانند عقدبیع، که به مجرد وقوع آن مشتری مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می گردد (بند ۱ و ۲ ماده ۳۶۲ ق. م.) و قرض (ماده ۶۴۸ ق. م.). برعکس عقد مستمر عقدی است که اجزای مورد عقد بتدریج و به طور مستقیم در طول زمان معین ایجاد می شود مانند عقد اجاره، بیمه و شرکت.
عقد فوری و مستمر از حیث آثار تفاوت های بارزی به ترتیب ذیل دارند:
۱- در عقود فوری حق حبس وجود دارد (مستفاد از ماده ۳۷۷ ق. م) ولی حبس در عقود مستمر به طور کامل اجرا نمی شود. در اجاره که عقد مستمر است اجاره بها باید یکجا و فوری تأدیه شود. (بند ۳ ماده ۴۹۰ ق. م)
۲- در عقود مستمر بطلان عقد ناظر به آینده است (مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ و ۴۹۷ ق. م) در صورتی که در عقود فوری بطلان عقد از زمان تشکیل آن است یا به تعبیر دقیق تر بطلان عقد کاشف از آن است که عقدی تشکیل نشده است.
۳- ممکن است تغییر اوضاع و احوال و وقوع حادثه غیرقابل پیش بینی و پیش گیری، عقود مستمر را بی فایده کند و مسأله تعدیل را پیش بیاورد در صورتی که در عقود آنی مسأله مواجه شدن عقد با حوادث پیش بینی نشده مطرح نمی شود. (قاسم زاده،۱۳۸۶: ۳۹)
انحلال عقد مستمر در جریان عقد ناشی از تجزیه پذیری قرارداد است. به عنوان مثال در عقد اجاره شیء معین، مستأجر در همان زمان تشکیل عقد مالک تمام منافع عین مستأجره می شود. اما از آنجا که به دلیل عدم استقرار مورد عقد یعنی منافع مورد اجاره در زمان معین مالکیت حقیقی برای مستأجر نمی توان تصور کرد، لذا هر گاه عین مستأجره در اثنای مدت اجاره تلف شود، عقد اجاره به علت فقدان موضوع نسبت به این مدت باقی مانده منحل می شود.
پس اصل تجزیه پذیری هر دو نوع عقد (مستمر و آنی) است. در عقد مستمر به علت زمان، تحقق یا عدم تحقق مورد عقد امکان تجزیه قرارداد وجود دارد و ضمانت اجرای مربوطه (انفساخ) از جمله در مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ ق. م. مؤید این امر است؛ اما در عقد فوری مسأله زمان تحقق مطرح نیست، بلکه تجزیه پذیری آن تابع سایر شرایط تجزیه است.
۱-۳-۲- در حقوق مصر
در حقوق مصر، عقود از حیث اثر به عقد یک تعهدی و دو تعهدی و از حیث ماهیت به عقد فوری و تدریجی تقسیم شده اند. در ادامه به بررسی نقش اراد ه در هر یک از این عقود در حقوق مصر می پردازیم.
۱-۳-۲-۱- عقود یک تعهدی و دو تعهدی
عقد دوتعهدی یا تعاهدی عقدی است که تعهدات متقابلی را برعهده هر یک از طرفین قرارداد ایجاد می کند؛ مانند عقد بیع که در آن فروشنده متعهد به انتقال مالکیت مبیع در مقابلِ تعهد مشتری به پرداخت بها می گردد. عنصر ماهوی در این عقد، تقابل میان تعهدات طرفین قرارداد است اما عقد یک تعهدی یا یک عهدی، عقدی است که یک طرف در مقابل دیگری متعهد به تعهداتـی می شـود، که در این صورت مدیون بدون دائن و یا دائن بدون مدیون است؛ مثلاً در ودیعه که به موجب آن، ودیعه­گر (مستودع یا امین) متعهد به تسلیم، حفظ و باز پس دادن عین مال ودیعه به ودیعه گذار (مودع) می گردد که در برابر، مودع تعهدی در قبال مستودع ندارد.
تفکیک بین عقد دوتعهدی و عقد یک تعهدی از اهمیت بسزایی برخوردار است؛ چرا که عقد دوتعهدی، تعهدات متقابلی را ایجاد می کند و این تقابل به نتایج مهمی منجر می گردد که در عقد یک تعهدی که مجال تعهد متقابل را ندارد دیده نمی شود از جمله این نتایج:
۱- در عقد دوتعهدی، اگر یک طرف اقدام به اجرای تعهدی که برعهده دارد نکند، طرف دیگر می تواند عقد را فسخ نماید به این عمل معمولاً «شرط فاسخ ضمنی» گویند؛ زیرا شرطی است که از هر عقد دوتعهدی استنباط می شود. اما در عقد یک تعهدی مانند ودیعه، موضوعی برای فسخ وجود ندارد؛ زیرا مقصود از فسخ این است که طرف دیگر از تعهدش رهایی یابد؛ در حالیکه در عقد یک تعهدی ، تعهدی برای خلاصی وجود ندارد؛ لذا تقاضای اجرای تعهد بر عهده طرف اول ثابت می ماند.
۲- در عقد دوتعهدی ، اگر یکی از طرفین مبادرت به اجرای تعهد خود نکند، طرف دیگر به جای مبادرت به فسخ می تواند از اجرای تعهد خود شانه خالی کند و هرگاه از وی اجرای تعهدش را بخواهند، می تواند به دفع تمسک کند تا طرف اول تعهدش را اجرا نماید. این عمل، «ایراد عدم اجرای عقد» نامیده می شود. اما در عقد یک تعهدی موضوعی برای این ایراد نیست؛ زیرا طرف دیگر تعهدی به عهده ندارد تا توقفش را خواستار شود.
۳- بر اساس ماده ۱۵۹ ق. م. جدید مصر در عقد دوتعهدی قاعده حاکم مقرر می دارد که جبران خسارت برعهده طرفی است که اجرای تعهد را ناممکن کرده است. نتیجه اینکه هرگاه اجرای تعهد به سبب خارج از اراده طرف قرارداد ناممکن شود، تعهد، به سبب عدم امکان اجرا تمام شده تلقی می شود و در نتیجه تعهد طرف مقابل نیز منتفی می شود و عقد به خودی خود منفسخ می گردد. طرف قراردادی که اجرای تعهدش ناممکن است مسئولیت آن را عهده دار است. اما در عقد یک تعهدی، پذیرش مسئولیت برطرف دیگر است؛ نه طرفی که اجرای تعهدش ناممکن شده است؛ زیرا تعهد متعاقد به سبب عدم امکان اجرای تعهد منتفی شده است و بر عهده متعاقد دیگر نیز تعهد مقابلی که با سقوط تعهد اول ساقط شود وجود ندارد، پس متعاقد دوم، خسارت را متحمل می شود.
۴- طبق نظریه سنتی (مرسوم- کلاسیک) سبب در عقد دوتعهدی، تعهد یکی از متعاقدین سبب تعهد دیگری است؛ امّا در عقد یک تعهدی تعهد متقابلی نیست تا سبب فرض شود.
با توجّه به مقایسه ای که بین عقود یک تعهدی و دوتعهدی صورت گرفت و با توجه به شرط عمومی تمام اقسام فسخ، دوتعهدی بودن قرارداد موضوع فسخ است. بنابراین ملاحظه می شود که محل بحث تجزیه قرارداد در حقوق مصر عقود دوتعهدی است که تعهدات متقابلی را برعهده طرفین قرارداد، قرار می دهد. بنابراین در قراردادهایی که دوتعهدی است و برای دو طرف ایجاد تعهد می کند اگر یک طرف از اجرای قسمتی از تعهد خود سر باز زند. طرف دیگر می تواند فسخ عقد را از قاضی بخواهد و تمام اختیار برای بررسی این درخواست با قاضی می باشد. همچنان که طرف مزبور می تواند از اجرای تعهد خود تا زمانی که طرف مقابل به اجرای تعهدش مبادرت کند خودداری ورزد. این اقدام، دفاع عدم اجرای قرارداد است. و البته قاضی نیز در مقام بررسی درخواست فسخ و دفاع عدم اجرای قرارداد توجه می کند که آیا بخش اجرا نشده، توجیه کننده حکم فسخ است یا آنکه دادن مهلتی به مدیون برای تکمیل اجرای عقد کفایت می کند و در صورتی که فسخ عقد جلوه گری نماید، قاضی باید ببیند که حکم به فسخ تمام قرارداد بدهد یا به فسخ جزئی از آن و به حفظ جزئی اجرا شده بسنده نماید.
۱-۳-۲-۲- عقود فوری و تدریجی
در عقد فوری زمان عنصر اصلی نیست و اجرای آن فوری است؛ هر چند موکول به رسیدن زمان یا زمان های مختلف باشد پس فروش چیزی که فی الحال تحویل داده می شود به ثمنی که فی الحال پرداخت می شود عقد فوری است؛ زیرا عنصر زمان در آن نیست و هر یک از مبیع و ثمن فی الحال تسلیم شده اند؛ پس عقدی است با تنفیذ فوری. (حجازی، ۱۹۵۰م: ۳۶۵ )
گرچه گاه بیع به ثمن مؤجّل منعقد می شود و با این وجود فوری است؛ زیرا اگر زمان دخالتی هم داشته باشد، عنصری فرعی است که در تعیین ثمن دخالتی ندارد. و یا بیع به ثمن تقسیطی به فروش می رسد و با وجود این فوری است؛ زیرا ثمنی که به صورت اقساط پرداخت می شود چیزی جز ثمن مؤجل به سررسیدهای متعدد نیست. و این سررسیدها عناصری فرعی در عقدند که مقدار ثمن را تعیین نمی کنند و اجرای عقد در این حالت فوری است؛ ولی جزء جزء ؛ یعنی وقتی زمان اجرای هر جزئی از آن فرا رسد.
از آنچه گذشت معلوم می شود که موضوع عقد فوری، مستقل از زمان، تعیین می شود و زمان در آن به صورت فرعی، نه اصلی، و به عنوان زمان اجرای عقد، نه تعیین موضوع عقد مورد توجه قرار می گیرد؛ زیرا موضوع عقد فوری، خواه زمین باشد یا بنا یا وجه نقد و … ، در مکان امتداد یافته؛ نه در زمان. به عبارتی اگر قرار مقایسه باشد، با مکان؛ سنجیده می شود؛ نه با مقیاس زمان و یا آن گونه که دکتر عبدالحی حجازی در مسأله معروفش گفته است، حقیقت مکانی است؛ نه زمانی و اگر «فوری» نامیده شده، نه «عقد مکانی»، از این روست که عنصر اساسی در آن، در جهت اثبات مکان برای عقد نیست؛ بلکه بر نفی زمان از آن استوار است.
عقد تدریجی، عقدی است که زمان در آن عنصر اصلی است؛ به گونه ای که زمان، موضوع عقد را معین می کند. اموری وجود دارند که تصور آنها جز با در نظر گرفتن زمان ممکن نیست. ارزیابی منفعت، جز با سنجش آن با مدت معینی ممکن نیست. اگر به نتیجه یک عمل (محصول) توجه شود، حقیقت مکانی است؛ ولی اگر به خود آن توجه کنیم، جز به عنوان یک حقیقت زمانی مقترن به مدت معیّن، قابل تصور نیست.
از این رو، عقد اجاره، عقد تدریجی است؛ زیرا بر منفعت واقع می شود و زمان در آن عنصر اصلی است؛ چرا که میزان منفعت مذکور را که موضوع عقد است معین می نماید. قرارداد کار برای مدت معیّن، عقد تدریجی است؛ زیرا خدمات ارائه شده از سوی کارگر جز با زمان سنجیده نمی شود و زمان در آن عنصر اصلی است که مقدار مورد معامله را معین می نماید. اموری نیز یافت می شوند که در مکان معین می گردند؛ پس حقیقت مکانی هستند؛ ولی طرفین قرارداد بر تکرار انجام آن طی مدتی از زمان توافق می نمایند؛ پس ماهیت آنها مکانی است؛ ولی طرفین توافق می کنند که آن را با زمان بسنجند؛ مانند قرارداد سفارش کالا که یکی از طرفین متعهد می گردد کالایی را در طی مدت زمانی معین به صورت مکرر سفارش دهد. موضوع عقد، یعنی شیء معینی که توافق بر سفارش آن صورت پذیرفته، فی حد ذاته با مکان ارزیابی می شود؛ ولی طرفین بر تکرار آن به دفعات متعدد در طول زمان توافق کرده اند؛ پس آن را با زمان می سنجند؛ نه با مکان مانند منفعت و کار. موضوع قرارداد در هر یک از عقد اجاره و سفارش کالا، زمان است؛ یعنی چیـزی که با زمان اندازه گیـری می شود؛ ولی در عقـد اجـاره، با زمان طبیـعی و در سفـارش کالا، با زمان توافق شده. از این رو، عقد تدریجی به «عقد با اجرای مستمر» مانند اجاره و عقد کار برای مدت معین و «عقد با اجرای دوره ای» مانند قرار دادن سفارش کالا و «عقد مستمری دائمی» و «مستمری مادام العمر» تقسیم می شود. بر تفاوت ماهوی بین این دو عقد نتایج مهمی مترتب است:
۱- اثر فسخ در عقد فوری به گذشته سرایت می کند؛ زیرا رجوع در آن جایز است؛ اما اثر فسخ عقد تدریجی به گذشته سرایت نمی کند؛ زیرا بازگرداندن آنچه اجرا شده ممکن نیست.
۲- هرگاه اجرای عقد فوری متوقف شود، این توقف تأثیری در تعهدات متعاقدین از نظر کمیت ندارد و این تعهدات به صورت کامل مانند زمان قبل از توقف باقی می مانند؛ اما در عقد تدریجی، توقف تنفیذ موجب کاهش کمیت و از بین رفتن قسمتی از آن می شود؛ زیرا آثارش در خلال مدت توقف تنفیذ از بین می رود و این مدت از دست رفته قابل جبران نیست؛ بلکه گاه توقف عقد فوری مساوی با ختم عقد است و آن زمانی است که مدت توقف بیش از مدت تعیین شده برای عقد یا مساوی با آن باشد.
۳- در عقد تدریجی، تعهدات با یکدیگر تقابل تام دارند؛ نه فقط در وجود؛ بلکه در اجراء. هر آنچه که در طرفی انجام پذیرد، در مقابلش تعهدی انجام می گیرد. مثلاً در عقد اجاره، اجاره بها در مقابل حق انتفاع قرار دارد و وقتی مستأجر مدت معینی از عین مستأجره منتفع می شود، متعهد به پرداخت اجاره بها به میزان مدت اجاره است. اما در عقد فوری هر چند در مرحله ایجاد تقابل تام موجود است، اما در مرحله تنفیذ این گونه نیست. در عقد بیع به ثمن اقساطی، گرچه از حیث وجود بین مبیع و ثمن تقابل وجود دارد، ولی ضرورتی ندارد از حیث تنفیذ این تقابل وجود داشته باشد و جایز است که مشتری اقساطی از ثمن را بپردازد، ولی مبیع در مقابل آن دریافت ندارد و به فسخ بیع مبادرت ورزد و ثمن پرداختی را مسترد کند.
۴- در بیشتر حالتها، اعذار که به معنی امتناع دائن از قبول دین است که بر این امر نتایج قانونی مترتب می شود و پس از اعلان رسمی آن از سوی مدیون، عواقب ناشی از تلف و … برعهده دائن قرار می گیرد؛ شرط استحقاق جبران در عقد فوری است. اما در عقد تدریجی وقتی متعهد در تنفیذ تعهدش تأخیر می کند اعذار ضروری نیست؛ زیرا تدارک آنچه به تأخیر افتاده، به علت انقضای مدت ممکن نیست؛ پس فایده ای بر اعذار مترتب نیست.
۵- عقد تدریجی جز در سایه استمرار در زمان تحقق نمی یابد و به اندازه استمرار آن در طول زمان احتمال تغییر شرایط وجود دارد؛ از این رو عقود تدریجی محدوده طبیعی شرایط پیش بینی شده می باشد؛ امّا بر عقود فوری، این نظریه جز در مواردی که تنفیذ آنها مؤجل است، قابل تطبیق نمی باشد.
گرچه باید میان عقد تدریجی (زمانی- مستمر) و عقد فوری تفکیک بعمل آید. اما قرارداد فوری حتی اگر اجرای آن مدت دار باشد، به مجرد انجام تعهدات ناشی از آن پایان می پذیرد. مثلاً در عقد بیع، پس از انتقال ملکیت مبیع به خریدار و قبض مبیـع از سـوی وی و پرداخـت ثمـن و وفا به ضمان و تمام تعهدات ناشی از قرارداد، عقد بیع پایان می پذیرد. تمام تعهدات مزبور به هنـگام سررسیدن زمان اجرای آنها به طور فوری اجرا می شوند؛ خواه این اجرا یکباره باشد یا بر آن اقساط قرار داده شده باشد.
انقضای قراردادهای تدریجی در گرو سپری شدن زمان است؛ زیرا در این قراردادها زمان نقش ماهوی دارد. مثلاً انقضای عقد اجاره به تمام شدن مدت آن است. چنان چه اجاره ای فاقد مدت باشد، با خاتمه دادن به آن به خواست هر یک از متعاقدین و مراعات ضرب الاجلی که مقدار آن را قانون یا توافق دو طرف تعیین می کند پایان می پذیرد. قرارداد شرکت و قرارداد کار نیز همچون اجاره می باشند. بنابراین در این نظام حقوقی، چه در قراردادهای اقساطی و متضمن تعهدات متعدد و تدریجی، و چه در قراردادهای فوری، نقض اساسی نسبت به یک قسط یا یک بخش از قرارداد به طرف مقابل این حق را می دهد که قرارداد را فقط در ارتباط با همان قسط یا بخش نقض شده فسخ کند. به طور معمول عدم اجرای بخشی از قرارداد یا قسطی از اقساط مستلزم فسخ کل قرارداد نیست؛ زیرا نباید عدم اجرای بخش جزئی وکم اهمیت بهانه ای برای فرار از اجرای کل قرارداد گردد. برای مثال در بیع کالاهای قابل توزین و اندازه گیری، موضوع قرارداد قابل تجزیه فرض می شود و وجود عیب در بخشی از این کالاها، صرفاّ موجب ایجاد حق فسخ نسبت به همان بخش خواهد بود. و تنها تفاوت در رابطه با اثر فسخ در عقود مستمر و آنی است که در فصل دوم به تفصیل آن خواهیم پرداخت.
۱-۴- تجزیه پذیری قرارداد و عنوان مشابه درفقه
سابقه و ریشه تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد است و با توجه به این قاعده، می توان قائل به اصل تجزیه پذیری قرارداد شد. (امامی، ۱۳۷۳: ۴۹۳؛ کاتوزیان، ۱۳۸۱: ۱۷۰)
قاعده انحلال، یکی از قواعد اصولی و فقهی است و در عین حال یکی از مشهورترین و کاربردی ترین قواعد جاری در ابواب معاملات در فقه و حقوق است که مورد اعتماد و تصدیق تمامی فقها، اعم از امامیه و اهل تسنن می باشد. با جاری ساختن این قاعده در معاملات اعم از عقود و ایقاعات، معامله منعقده از یک طرف معامله ای صحیح و لازم و از طرف دیگر به معامله فاسد و باطل یا معامله ای صحیح و قابل فسخ تجزیه می گردد.
طبق نظرحنفی ها و دیگر مذاهب اهل سنت، هر جزء و حصه از مبیع در مقابل جزء و حصه ای از ثمن قرار می گیرد: و ان کان النقصان وصف، فلا ینفسخ البیع اصلاً، و لا یسقط عن المشتری شیءٌ من الثمن لأنَّ الأوصافَ لاحصه لها من الثمن.» (الزحیلی، ۱۴۱۸: ۳۲۷۸)
«نقص در وصفِ مبیع، سبب بطلان معامله نمی شود چرا که اوصاف در مقابل حصّه ای از ثمن قرار نمـی گیـرند» معلـوم می شود که اجزاء مبیع در مقابل اجزاء ثمن قرار دارند و وصف از این قاعده خارج است یعنی برای وصف قسمتی از ثمن در نظر گرفته نمی شود. در عبارتی دیگر همین نظریه ثابت می شود: و ان الهلاک بفعل البایع، فیبطل البیع بقدره و یسقط عن المشتری، حصه الهالک من الثمن. سواء أکان النقصان، نقصان قدر اَم نقصان وصف، لان الاوصاف لها حصرّ من الثمن عند ورود الجنایه علیها و المشتری بالخیار فی الباقی بحصه من الثمن.»
در این عبارت به طور واضح می توان قاعده انحلال را استفاده کرد گرچه مستقیماً به آن اشاره نشده است. در کتاب الفقه الاسلامی و ادّلته ذیل عنوان «اذ اهلک بعض المبیع بعد القبض» به تقابل اجزاء مبیع در مقابل اجزاء ثمن اشاره شده که این خود مهمترین اصل برای اعتقاد به قاعده انحلال عقد است: و در ادامه کتاب مذکور، به بررسی اقول مذاهب اهل سنت تحت عنوان «خیار تفرق الصفقه» پرداخته است: (همان: ۳۳۷۹ و ۳۵۲۹)

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.