۱- تصویب مقررات مختلف در تأیید سند عادی و اعتبار آن بر خلاف مقررات ثبتی، نظیر مواد ۶ و ۷ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۰- ماده ۱۴ قانون اراضی شهری- ماده ۱۳ قانون زمین شهری. اصلاح و تصویب پی در پی مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ ق.ث و قبول سند عادی معاملات املاک، قوانین مؤجر و مستأجر سالهای ۵۶ و ۶۲ و ۷۶ که به اسناد عادی اجاره و کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی ترتیب اثر داده است.
۲- در مجموعه قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مواد مختلفی است که اسناد غیر رسمی را به نحوی مورد شناسایی و اعتبار و ترتیب اثر قرار می دهد. نظیر مواد ۸۸ و ۱۰۵ و ۱۰۶ و مواد ۴۲ و ۴۳ و۴۴ ق.ث، صراحت و اطلاق ماده ۱۱۷ ق.ث در امکان تعارض سند عادی و رسمی اعم از اینکه کدام یک مقدم و مؤخر باشد. خصوصا با ملاحظه ماده ۱۲۹۱ ق.م. که بعضی اسناد عادی، در فروضی در حکم سند رسمی محسوب خواهدشد.
تحلیل مفاد مواد ۷۲ ق.ث که «اعتبار ناکامل» و در ماده ۹۳ ق.ث که «غیر مستقلا» در مفاهیم مخالف مواد مرقوم دلالت بر نوعی اعتبار و عنایت به اسناد عادی است و مؤید جنبه اثباتی بودن تشریفات و حداکثر عدم قبول دلیلیت دلیل و لزوم تسجیل قضائی دلیل غیر رسمی است و با ملاحظه فقدان نص قانونی بر بطلان معاملات غیر رسمی املاک و اصل لزوم و صحت معاملات، و عدم پیشبینی معاملات رضائی و تشریفاتی در تقسیمبندیهای عقود در قانون مدنی و با استحضار به رویه عملی جامعه و خصوصا تولیت اداره ثبت اسناد و املاک برای معاملات غیر رسمی مشاورین املاک و با تحلیل و تفسیر مخصوص از رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۱/۸/۵۱ دیوان عالی کشور که آن را مختص جنبه کیفری و عدم تسری به جنبه حقوقی موضوع رأی می دانند. و با اشاره به آرای متعدد وحدت رویه موافق نظر خویش و استناد به آراء و نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه بر صحت نظر خود پای می فشارند و نظریات مخالف خویش را مردود و ناصحیح می شمارند.

پایان نامه رشته حقوق

ب) ثبت رسمی دلیل منحصر اثباتی
این نظریه با تکیه بر مبانی نظریه شکلی و استفاده از ادله و توجیهات نظریه مرقوم در استدلالی خاص و جدید به نتایجی رسیده است که قائلین به نقش ماهوی و تشریفاتی بودن عقود ناقله ملک ثبت شده رسیده فلذا نظریه مرقوم در مبنا و توجیه با نظریه شکلی شباهت دارد و قرین و همنشین است ولی در نتیجه، با نظریه نقش ماهوی هماهنگ و همسنگ است.
برخواستن از زمین شکلی و فرود آمدن در عرصه ماهوی با این توجیه که؛ ماده ۴۸ ق.ث همچنان پا بر جاست و نسخ نشده و توسط شورای نگهبان خلاف شرع اعلام نشده است فلذا عدم پذیرش ماده ۴۸ به معنای «عدم پذیرش اثبات» است. اثبات با سند عادی پذیرفته نیست و در نتیجه با توجه به ماده ۴۶ و ۴۷، اثبات فقط با سند رسمی ممکن است. این نظریه نقش ماهوی برای تشریفات قائل نیست ولی نقش انحصاری برای اثبات قائل است. این نظریه با تحلیل حقوق فرانسه که برای سند عادی اعتبار قائل شده و آن را مؤثر در روابط طرفین میدانند و ثبت نکردن آن را موجب عدم قابلیت استناد علیه ثالث می داند و با تحلیل حقوق آلمان که اساسا بیع را تملیکی نمیداند و تملیک را منوط به تسلیم میداند در مورد بیع املاک قائل به ثبت رسمی است و تسلیم را با ثبت رسمی محقق میداند و بنابراین تنظیم سند را هرچند فاقد نقش ماهوی در تحقق ماهیت حقوقی میداند ولی شرط انتقال مالکیت محسوب مینماید؛ سر انجام به این نتیجه میرسد که حقوق ایران بر خلاف فرانسه؛ ثبت را شرط قابلیت استناد علیه ثالث نمیشمرد؛ هرچند که برای آن نقشی در تحقق عقد قائل نیست و از این حیث مشترکند و بر خلاف حقوق آلمان که در عدم تأثیر در تحقق مشترکند؛ نقش ثبت را شرط انتقال نمیداند فلذا نقش ثبت در حقوق ایران نه قابلیت استناد و نه شرط انتقال بلکه دلیل منحصر اثبات میداند. بنابراین عقدی که در آن تشریفات رعایت نشده، قابل اثبات نیست و عقدی که قابل اثبات نباشد؛ هیچ و باطل و بلااثر است.
ج) سند رسمی دلیل قاطع اثباتی
این نظریه با عنایت به ملاحظات اجتماعی و فلسفه وضع حقوق ثبت و جلوگیری از معاملات معارض و استحکام اسناد رسمی و با قبول عدم ایفای نقش ماهوی برای تشریفات و انحصار نقش آن در بعد شکلی؛ معتقد است ماده ۴۸ فقط در معارضه سند عادی با سند رسمی ایفای نقش اثباتی و قاطع مینماید بدین معنا که؛ در سایر ادله و سایر موارد نقش اثباتی منحصر ندارد و وقوع و تحقق ماهیت حقوقی با هر دلیلی بجز سند عادی ممکن و مقدور است ولی اگر این اثبات در تعارض با سند رسمی و علیه ثالث با حسن نیت بکار رود مورد منع ماده ۴۸ است و دارنده سند رسمی با حسن نیت دارنده دلیل قاطع و انحصاری است و اثبات خلاف آن غیر ممکن و ممنوع و غیر مقبول است . لیکن در سایر موارد و در تعارضات فی مابین اسناد عادی و حتی در تعارض سند عادی با سند رسمی دارنده ثالث بدون حسن نیت، امکان اثبات به ادله غیر سند عادی فراهم است و اثبات خلاف سند رسمی علیه ثالث بدون حسن نیت نیز مقبول و ممکن است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
د) آثار و نتایج حاصله از نظریه شکلی
از نظریه صرفاً شکلی و نظریه اثباتی قاطع علاوه بر آثار و نتایج اصلی وحقوقی؛ آثار و نتایجی به شرح ذیل در قبول قرار دادهای ماده ۱۰ ق.م و الزام به تنظیم سند و امکان تعارض اسناد عادی و رسمی به دست میآید که ذیلاً بر میشماریم، لیکن این آثار و نتایج منسوب به نظریه شکلی اثباتی منحصر نمیباشد و آثار و نتایج این نظر با آثار و نتایج پیروان نقش ماهوی مشترک و یکسان است، بدون اینکه آنچه لازمه نقشهای ماهوی باشد را دارا باشد.
الف) تعارض سند عادی مقدم با سند رسمی مؤخر، اگر دلیل اثباتی منحصر به سند عادی باشد امکان معارضه در قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م هست ولی درسایر موارد خیر، تاب معارضه ندارد و محدود است، البته در فرض امکان تعارض؛ مشروط به اثبات تقدم تاریخ قرارداد به ادلهای خارج از قرار داد و غیراز قرار داد است. و در فرض عدم اثبات یا سکوت، مشمول اصل تأخر حادث، فلذا مؤخر بر سند رسمی و محکوم به رد است.
ب) تعارض معامله عادی با معامله رسمی، یعنی در جایی که ادله اثباتی بجز سند عادی ارائه شده یا قابل ارائه است و اثبات تقدم معامله عادی نیز به دلیلی غیر از سند عادی شده است در این فرض معامله مقدم؛ مقدم و معامله رسمی باطل است، و الزام فروشنده به تنظیم سندرسمی بنفع خریدار مقدم مجاز است.
ولکن این نتیجه درنظریه اثباتی قاطع دررابطه با ثالث دارنده سندرسمی با حسن نیت غیرممکن است.
ج) فروض مختلفی در تعارض اسناد عادی با یکدیگر متصور است که به اقتضای اصول و قواعد حقوقی و با عنایت به مبانی این نظریه بدان پاسخ داده شده است و تقریباً در تمامی مواردی که تاریخ و تقدم معامله عادی ثابت شود، معامله مقدم ، مقدم است و معامله مؤخر باطل است و تفصیل آن به کتب مربوطه محول است ولکن در فرضی که بایع واحد است و خریدار متعدد و تاریخ معاملات عادی یکسان یا هر دو مسکوت است و بایع به تقدم یکی اقرار میکند اقرار او علیه خودش نافذ است و محکوم به جبران خسارت ذینفع اقرار است، بدون اینکه بتواند معامله مؤخر ادعائی او را ابطال کند، در فروضی که اقرار او مورد تأیید من علیه الاقرارنیست ولکن در فروضی که اقرار بایع مقرّ مورد تأیید من علیه الاقرار قرار میگیرد مسلماً تأییدچنین خریداری به ضرر وی تمام شده ومعامله او مؤخر ومعارض وسرانجام باطلمعرفی میشود.
درفرضی که تاریخ هر دو معامله یکسان یا هر دو مسکوت است و بایع منکر هر دو است وهیچ یک را تأیید نمیکند هر دو معامله متعارض و هردو باطل است ، ادله متقابلاً متعارض و متقابلاً مشمول اصل تأخر حادث و نتیجهً هر دو ساقط است .
و فرضی که سندی دارای تاریخ و سند دیگر فاقد تاریخ باشد با اقتضای اصل تأخر حادث فاقد تاریخ مؤخر و معارض تلقی میشود مگر به ادله دیگر، امری دیگر، اثبات گردد که به اقتضای آن رفتار خواهد شد.
گفتار دوم: نظریه ماهوی
الف) نقش تشریفاتی
۱- مبانی و توجیهات
قائلین به تشریفاتی بودن معاملات املاک ثبت شده اعلام مینمایند که قانون مدنی در مواد ۱۹۰ و ۳۳۹ ق.م. شرایط ماهوی عقود را بیان نموده و در قانون ثبت که مؤخر بر قانون مدنی است و فرض علم و اطلاع مقنن ثبتی ازقانون مدنی است معذالک مقررات امری شکلی دیگری برمقررات ماهوی افزوده فلذا علیرغم رضائی بودن عقود و آزاد ی قراردادی و اقتضاء اصل صحت و حاکمیت اراده و نفوذ اراده باطنی، در قانونی خاص قواعد عام مدنی را تخصیص زده و تشریفاتی بر آن افزوده است.
در توجیه مبنای فوق اعلام کردهاند؛
۱- قاعده امری ماده۲۲ ق.ث(فرض حقوقی مطلق علیه دولت ومحکمه و ثالث و حتی مالک و اسقاط حق اعتراض در ماده ۲۴ق.ث مبین عدم قابلیت امکان اثبات خلاف آن از جانب هرکس و با هر دلیل است).
۲- مفاد ماده ۱۰ ق.م که مبین آزادی قرار دادی و لزوم و صحت معاملات است، مشروط به عدم مخالفت آنها با قوانین اساسی یا ماهوی و آمره و موجده حق است و عدم مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و عفت عمومی است. و در نقل املاک ثبت شده قانون آمره مخالف وجود دارد و عقود رضائی بر خلاف قاعده آمره مرقوم قابل وقوع و تحقق و اثبات نیست.
۳- نصّ مواد ۴۶ تا ۴۸ ق.ث مبنای قانونی لزوم اجباری ثبت اسناد معاملات املاک ثبت شده است و با وجود این نصوص هرگونه اجتهادی به خلاف آنها، اجتهاد مقابل و مخالف نص است.
۴- روح کلی قوانین ثبتی و فلسفه و هدف مقررات ثبتی حفظ مالکیت و صیانت از حقوق مالک و نظم عمومی معاملات و استحکام آنهاست فلذا هر تفسیری که مخالف و متضاد و معارض هدف مقنن و علت وضع قانون باشد نه تنها تفسیر صحیح و معقول نیست حتی در شرع نیز محکوم و مطرود است(نقل قولی از صاحب جواهر).
۵- مالکیت انحصاری نزد دولت و محکمه، مالکیت رسمی است و لا غیر، و هرگونه مالکیتی غیررسمی نزد دولت و محکمه در املاک ثبت شده غیر قانونی و محکوم به رد و غیر قابل پذیرش است.
۶- لزوم ثبت اقاله و فسخ و اعمال خیار و فک رهن و امثالهم مبین آن است که عقود و معاملات مندرج در مواد ۴۶ و ۴۷ عام و اعم است و مالکیت مقیّد بقید رسمی است و الزامی بودن ثبت و نقش آن در عقود و معاملات و اثباتی یا ثبوتی تلقی کردن آن به تنهایی راهگشا نیست، اگر تشریفات ناظر به اثبات و اثبات منحصر در عقود و معاملات بود، چرا ثبت اقاله و فسخ و امثالهم اجباری است، این امور که از زمره معاملات نیست، لذا معلوم میشود ثبت اسناد و معاملات و آنچه موجب نقل و انتقال املاک ثبت شده است قید و شرط احراز مالکیت است و این نه تنها در عقود جزء سبب و شرط است بلکه در هر سبب ناقله غیر از عقود و معاملات نیز این چنین است.
۷- رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشور که خلع ید از اموال غیر منقول ثبت شده را فرع بر مالکیت رسمی دانسته است و این آخرین اراده رویه قضائی است و مبین تلقی رویه قضائی ازنقش ماهوی مواد۴۶ و۴۷ و۴۸ ق.ث است ودعوای مخالف غیر قابل استماع است.
۸- عدم پذیرش ماده ۴۸ ق.ث نهی مقنن است و منهی عنه باطل و بلااثر است و بر اسناد عادی و ادله غیر رسمی نه اثری در وقوع و نه نقشی در اثبات وقوع متصور است.
۹- قاعده امری ماده ۷۲ ق.ث. معاملات رسمی املاک ثبت شده فی مابین طرفین و ثالث دارای اعتبار کامل و رسمی است و خلاف آن با اسناد عادی یا سایر ادله اثباتی غیر مقدور است. فقط دعوی جعل یا اثبات بی اعتباری مفاد سند به جهات قانونی ممکن است و این بدان معنی است که با طرق دیگر یا ادله دیگر مفاد قاعده مندرج در ماده ۷۲ مرقوم قابل ابطال نیست.
۱۰- الزام مقامات اداری و قضائی به پذیرش و ترتیب اثر دادن به مفاد اسناد رسمی معاملات املاک ثبت شده در ماده ۷۳ ق.ث و منع آنها از عدم شناسایی و ترتیب اثر ندادن به آنها و وضع مجازات عمومی و انتظامی و مسئولیت مدنی بر مرتکبین جرائم و تخلفات مندرج در آن مبین عدم پذیرش و منع ترتیب اثر دادن به عقود و اسناد مخالف آن است و ممکن است ترتیب اثر ندادن به اسناد رسمی با ترتیب اثر دادن به عقود یا اسناد غیر رسمی محقق گردد.
۱۱- مفاد رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰/۸/۵۱ دیوان عالی کشور که مبین عدم قابلیت تعارض سند عادی با سند رسمی است. و این رأی تفسیر صحیح و معقول مفاد ماده ۱۱۷ ق.ث است و بیانگر آن است که سند عادی فی نفسه قابلیت ارائه به دادگاه ندارد و دلیل محسوب نمیشود و آنچه که فی نفسه دلیل محسوب نمیشود قابل پذیرش نمی باشد نه اینکه بدوأ پذیرفته شود و بعد از رسیدگی محکوم به رد گردد. دلیل مد نظر مقنن آن چیزی است که درظاهرمنطبق بر قانون وقابل ارائه و ترتیب اثر باشد. نه اینکه هر نوشته ای به صرف مکتوب بودن دلیل محسوب و قابل ارائه باشد ولو به استناد آن محکوم گردد. آنچه که محکومیتش و بطلانش در بادی نظر معلوم و مسجّل و مورد تصریح قانون است، دلیل محسوب نمیشود.
۱۲- لزوم وقوع و تحقق عقد و معامله ناقله در حضور سردفتر و ضمن تنظیم سند رسمی، مفاد مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ ق.ث دال بر اجبار به تنظیم ثبوت و اثبات نزد سردفتر و تجمیع ثبوت و اثبات در سند رسمی است. «تنظیم» سند در «اخبار» به وقوع عقد، معمول و معقول نیست، اگر سند فقط اثباتی بود به کار بردن «تنظیم سند» صحیح نبود، و مواد مختلف قوانین و از جمله ماده ۱ و ۱۸ ق. دفاتر اسناد رسمی «تنظیم کردن» و «ثبت کردن» را بوضوح تفکیک میکند و تنظیم و ثبت سند دو امر کاملاً متمایز است. مضافاً بیان حکم با عبارات«کلیه» «عقود» و«معاملات» برای چیست؟ این همه تکرار الفاظ عام و مطلق برای چه هدفی است؟«اخبار به وقوع آنها» مراد است؟اگر هدف این بود، مقنن باید بر «اسناد» تأکید میکرد تکیه بر«کلیه» و «همهگونه» ؛ «اسناد» باید میشد!! مضافا طبق ماده ۴۹ ق.ث سردفتر مکلف به رعایت قانون در تنظیم اسناد است و تنظیم اسناد عام و مطلق است، عقود و معاملات عام و مطلق است، تطابق اسناد معاملات با قوانین عام و مطلق است. چرا و چگونه این عام و مطلق را محمول به اثبات و منحصر به اثبات میکنید؟ در حالی که در ۴۸ ق.ث نیز «عدم پذیرش» عام و مطلق است شامل ثبوت و اثبات است چرا و چگونه آن را نیز محدود و منحصر به سند عادی به عنوان اثبات و دلیل اثبات(دو محدودیت) می کنید. موازین تفسیر نه بر نمی تابد که بلکه عکس آن را می طلبد و اقتضاء می کند.
۱۳- لزوم رسمی بودن وکالت در معاملات املاک ثبت شده که مبین قاعده وجوب مقدمه است مورد قبول همگان است. ونقض و طرد آن به بداهت عقل موجب بیاعتباری و سستی اسناد رسمی است مضافاً به اینکه احراز سمت و اهلیت و بقای وکالت و رعایت حدود اختیارات که از وظایف سردفتر است مقتضی وجود سند غیرقابل انکار وتردید است. فلذا وظایف ذاتی سردفتر نیزمستلزم ورود وی درمرحله ثبوت است.
۱۴- نظم عمومی معاملات که خود مصداقی از نظم حقوقی کشور و موضوع خاص قانون آمره حقوق ثبت است مستلزم رعایت و اعتبار و توجه به اسناد رسمی و مقتضی عدم قبول و توجه و ترتیب اثر به اسناد و معاملات غیر رسمی است و همچنین عدم رعایت این نظم، مستلزم اختلال در نظم قضائی و نظم اقتصادی کشور است.
عکس مرتبط با اقتصاد
۱۵- وجود اعمال تشریفاتی صریح در مجموعه قوانین، خصوصاً در قانون مدنی، تقسیمات عقود عینی به صراحت مذکور است. اقسام وصیتنامه در قانون امورحسبی در رعایت تشریفات در ماده۲۷۶ به بعد، نقل و انتقال سرقفلی در تبصره ۲ ماده ۱۹ ق روابط مؤجر و مستأجر سال ۱۳۵۶، نقل و انتقال سهم الشرکه شرکت با مسئولیت محدود.
تأسیس و تشکیل شرکتهای تجاری، صدور و امضاء اسناد تجاری و ده ها مصادیق قانونی همگی مبین قبول عقود تشریفاتی است هرچند استثنایی است ولی در فرض نص چاره ای جز قبول نیست. آیا نص مواد ثبتی مورد انکار است؟
۱۶- تشریع مقرراتی که دخالت دادگاه در اثبات مالکیت را اولا محدود به مواد خاص و ثانیا منحصر در موارد منصوص می کند، به عبارت دیگر اصل صلاحیت دادگاه، مقام تنازع وحل وفصل خصومت است و او صلاحیت ذاتی وعمومی برای اثبات مالکیت ندارد مگر به اقتضاء منازعه و لزوم فصل آن بنابراین صلاحیت استثنایی بدون منازعه وی نیز محدود به موارد مندرج در قوانینی مثل وقوع زلزله و جنگ و سیل و امثالهم که آثار ثبت املاک یا مدارک ثبت آن یا اسناد رسمی و مدارک ثبت رسمی مفقود و امحاء و ازبین رفته است می باشد.
مضافا مقنن مقامی خاص برای ثبت املاک و تثبیت مالکیت به عنوان ونام اداره ثبت اسناد و املاک و دفتر املاک و مقام خاص برای نقل و انتقال املاک و تنظیم عموم اسناد رسمی به عنوان دفتر اسناد رسمی و مأموری به نام سردفتر منصوب و معین کرده و اصولا و عموما دادگاه را واجد چنین صلاحیتی و چنین مأموریتی نکرده و نمی داند. لذا صلاحیت دادگاه از دو جهت مواجه با تحدید است. اولا به اقتضاء بروز نزاع و ثانیا به شرط لزوم فصل خصومت یا محدوده مصرحه قوانین خاص. بنابراین اکتفا به اقل و اقتصار به نص ضروری است در حالی که در مورد اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی برعکس است. اصل بر صلاحیت آنهاست و مصادیق مشکوک ملحق به اصل است.
خلاصه اینکه:
قائلین به «ثبوتی و اثباتی» معتقدند که تشریفات در نقل املاک ثبت شده رکنی شکلی و اضافه و علاوه بر ارکان ماهوی عقود است و بدون تحقق آن هیچ ماهیت حقوقی بوجود نیامده و در فرض عدم ایجاد ماهیت حقوقی نوبت به اثبات نمیرسد فلذا کلیه اسناد غیر رسمی حتی اسناد مشمول ماده ۱۰ ق.م قابلیت معارضه با سند رسمی را ندارند و عدم پذیرش ماده ۴۸ اعم از ثبوت و اثبات است و حتی اثبات به ادله دیگر نیز ممنوع و مردود است.
۲- عجایب و آثار نظریه ماهوی
۱-۲- عجایب نظریه ثبوتی و اثباتی
حضرت استاد دکتر کاتوزیان با وجود اعتقاد حضرتشان به نظریه مرقوم در حالی که اسناد عادی ناقله را قابل الزام به تنظیم سند رسمی(پذیرش و ترتیب اثر) نمی داند و از این حیث با تعهد به بیع یکسان می شمارد، ولی با اتخاذ مبانی خاصی اسناد و قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م را قابل قبول و ترتیب اثر و الزام به تنظیم سند رسمی می داند، جای تعجب است که سند عادی دال بر ایجاد و وقوع و تحقق عادی عقد را دارای اثر و قابل پذیرش نمی داند چرا و چگونه انعقاد آن بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی و تعهد به ایجادش را واجد چنین اثری می داند.!!
البته معظم له تقریبا آن را مبتنی بر قاعده «سوء استفاده از حق» مندرج در اصول قانون اساسی ایران کرده است و نقش قراردادی آن را کمرنگ نموده است و از این رو شاید ایرادات قرار دادی نیز کمرنگ جلوه نماید.
۲-۲- آثار نظریه
سند عادی در هیچ مورد و نه از باب ثبوت و نه از باب اثبات قابل معارضه با سند رسمی نیست و تعارض سند عادی با سند عادی نیز بشرطی قابل رسیدگی است که مشمول ماده ۱۰ ق.م. باشد و اسنادی که مشمول ماده ۱۰ نباشد اساسا قابل طرح در دادگاه نیست تا چه رسد به آنکه قابل تعارض باشد.
ب) نظریات منشعبه از نظریه ماهوی
۱- نظریه تملیک مؤخر (شرط حصول نتیجه و دلیل اثبات است)
۱-۱- تشریفات شرط تملیک
شاید بتوان گفت نظریه تملیک مؤخر به نحوی عکس نظریه انحصاری اثباتی در پیروان نقش شکلی باشد اینجا برخواستن از زمین ماهوی و فرود آمدن در زمین شکلی است. همچنانکه نظریه انحصاری اثباتی با مبنای شکلی به نتایج نظریه ماهوی رسیده است، نظریه تملیک مؤخر از مبانی ماهوی به نتایج نظریه شکلی نائل آمده است. لذا همچنانکه نظریه اثباتی منحصر به نظریه ماهوی نزدیک شده است، میتوان نزدیکی طرفداران نقش ماهوی به نظریه شکلی را نیز در نظریه تملیک مؤخر دید.
۲-۱- تحلیل و توجیه نظریه
این نظریه با تفکیک عقد و اثر آن و با قبول امکان تأخیر بین آن دو معتقد است مقتضای ذات عقود ناقله «انتقال مالکیت» است و «انتقال فوری» آن مقتضای ذات عقود ناقله نیست و در جایی که الزاماتِ قانونیِ مستلزم فوریت، وجود ندارد؛ و توافقی خلاف فوریت وجود ندارد؛ انتقال مالکیت بصرف توافق و فورا محقق است، ولکن اگر توافقی دال بر تأخیر اثر عقد یا قانونی وجود داشته باشد که تحقق اثر را منوط به انجام تشریفات خاص کند، ایجاد اثر عقد یا حصول و تحقق مسبب یا اثر یا نتیجه عقد منوط به حصول اجل یا انجام تشریفات خواهد بود. به عبارت دیگر هرچند تخلف علت از معلول عقلا در امور واقعی محال است ولی اولا در عالم اعتباریات ممکن و مقبول است و ثانیا، اقتضاء اطلاق اسباب و علل است(البته اسباب و علل مطلق نه اسباب و علل مقید چرا که در اسباب و علل مقید شک در انشاء و ایجاد است و تعلیق و تقیید در انشاء اساساً مردود است).
در حقوق مدنی و سوابط فقهی؛ هم تأخیر قراردادی در انتقال مالکیت پذیرفته شده است و هم تأخر قانونی، بیع معلق و بیع صرف نمونه آن دو است، لذا تفسیر ماده ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ ق.ث به اینکه؛ تشریفات نقشی در وقوع و تحقق ندارد، و شرطی است برای تحقق اثر عقد، و انتقال مالکیت محقق نخواهد شد مگر به حصول شرط (تنظیم سند رسمی) نه تنها مخالفتی با سوابق فقهی و حقوقی ندارد بلکه کاملا با عناوینی مثل بیع معلق یا بیع صرف منطبق است و همخوانی دارد. و بر این مبنا رأی وحدت رویه ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳ دیوان عالی نیز؛ نه دال بر عدم وقوع عقد، بلکه دال برعدم تحقق نتیجه و اثر عقد تفسیر میگردد. لذا به خلاف نظریه ثبوتی و اثباتی، در این نظریه ثبوت محقق است ولی اثر و نتیجه آن محقق نیست و تشریفات دخالتی در ثبوت ندارد بلکه شرط تحقق نتیجه ثبوت است و همچنین دلیل اثبات است.
۳-۱- تحلیل ماده ۲۲ ق.ث در نظریه تملیک مؤخر
بدین صورت است که ماده مرقوم «انتقال مالکیت» را متوقف بر ثبت و منوط به ثبت رسمی میکند و این؛ صراحت در حصر نقش ثبت در حصول نتیجه و آثار عقود است لذا ماده ۲۲ جدائی اثر از مؤثر و سبب از مسبب را پذیرفته و تحقق اثر و مسبب و معلول را منوط به ثبت کرده است، بنابراین اسباب، کماکان رضائی است و ارکان آن همان ارکان مندرج در قانون مدنی(ایجاب و قبول) است و تشریفات هیچ تأثیری بر این دو نگذاشته و ندارد و مفاد ماده ۲۲ به تحقق عقد و ارکان آن عنایتی ندارد.
مواد ۴۶ تا ۴۸ ق.ث نیز دلالتی بیش از این ندارد و با هر دلیلی امکان اثبات ثبوت هست و سند رسمی دلیل منحصر نیست فلذا ثبوت به هر دلیل که اثبات گردد و هر زمان که اثبات گردد تحقق اثر آن منوط به تنظیم سند رسمی است و تا زمانی که تنظیم نشده ترتیب اثر بر آن مقدور نمی باشد، بنابراین اسناد عادی قابل اثبات در دادگاه و با هر دلیلی است(در نظر بعضی حتی با سند عادی) ولی صرف اثبات ثبوت (در دادگاه) کافی برای حصول نتیجه نیست و تا تنظیم سند رسمی به تأخیر می افتد و تنظیم سند رسمی اثر قهقرائی ندارد و به عقب باز نمی گردد.
۴-۱- دوگانگی در معنای عدم پذیرش ماده ۴۸ در نظریه تأخر
عدم پذیرش ماده ۴۸ در این نظریه به معنای عدم پذیرش«انتقال مالکیت» به موجب سند عادی است اما اینکه سند عادی اساساً پذیرفته نیست(به عنوان دلیل) و باید به ادله دیگر اثبات گردد یا حتی اینکه سند عادی نیز مثل تمامی ادله مقبول است و تفاوتی ندارد؛ فی مابین طرفداران این نظریه اختلاف است و این دو نظر مرسوم است.
بنابراین در این نظریه، عدهای حتی سند عادی را به عنوان دلیل میپذیرند و هر دو گروه چون انتقال مالکیت را بدون سند رسمی حاصل نمیبینند لذا درتعارض سندعادی مقدم با رسمی مؤخر حتی سندرسمی ثالث با حسن نیت را نیز قابل ابطال میدانند و در روابط طرفین اسناد عادی نیز مقدم را مقدم و مؤخر را باطل و مالکیت معامل را تا تنظیم سندرسمی مستصحب و باقی میدانند.
۲- نظریه شرط ماهوی قابلیت استناد علیه ثالث
۱- تحلیل و توجیه
نظریه دومی که از نظریه شرط ماهوی منشعب گردیده است و بر مبنای و توجیهات آن استوار شده است، نظریه قابلیت استناد علیه ثالث است، ثبت سند را شرط قابل استناد شدن معامله علیه ثالث میداند و عدم پذیرش آن را سبب عدم امکان استناد علیه ثالث می داند. این عقیده نقش ثبت را در ثبوت نمیپذیرد و عقد را رضائی و ارکان آن را همان ایجاب و قبول مندرج در قانون مدنی میداند. ضمانت اجرای مندرج در ماده ۴۸ قانون ثبت را به عدم قابلیت استناد معامله علیه ثالث تعبیر میکند. این نظر با نقش ثبت در حقوق فرانسه مطابقت دارد فلذا معاملات عادی بدون ثبت قابل تحقق و فی مابین طرفین لازم الاجرا است و سند عادی به عنوان دلیل وقوع معامله و دلیل اثبات می تواند پذیرفته باشد یا به نظر گروهی دیگر از طرفداران این نظریه پذیرفته نباشد.
مطابق حقوق فرانسه ثبت رسمی معامله شرط قابلیت استناد علیه ثالث است و در صورت ثبت، مالک رسمی نزد دولت و ثالث مالک محسوب است حتی اگر معامله موضوع آن فی مابین طرفین صوری باشد. پذیرش این نظر در حقوق ایران که بطلان نسبی پذیرفته نشده است بسی دشوار است. همچنانکه پذیرش حقوق آلمان و بلژیک که شرط انتقال میداند دشوار است چرا که در حقوق این دو کشور عقد بیع اساساً تملیکی نیست و تملیک منوط به تسلیم و در املاک منوط به ثبت رسمی است درحالی که در حقوق ایران عقد بیع تملیکی است و تأخیر در انتقال مالکیت علی الاصول مقبول نیست مضافاً به اینکه قابلیت استناد علیه ثالث و عدم قابلیت استناد فی مابین طرفین یا بطلان نسبی در حقوق ایران نیز استثنایی و عموما در روابط دیّان و بدهکار مطرح است و به عنوان قاعده اولیه و عمومی مقبول نیست.
۲- آثار و نتایج
مطابق این نظریه پذیرش سند عادی به عنوان دلیل وقوع و دلیل اثبات می تواند پذیرفته باشد یا نباشد و هرگروه نیز دعوی مخالف سندرسمی را میتواند بپذیرد یا نپذیرد و تعارض سند و معامله عادی با مثل خود را علی الاصول باید بپذیرد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.