ثبوت مرحله وقوع و تحقق حق یا ماهیت حقوقی است، و ارکان تحقق نهاد حقوقی مورد بررسی قرار میگیرد که واقع شده است یاخیر و شبهه میتواند موضوعی یا حکمی باشد[۲۵] ولی مرحله اثبات مرحله ارائه و یافتن ثبوت است، مرحله شناخت حق است، مدلل کردن یا مستند کردن ماهیت حقوقی واقع شده است. گاه در وقوع و تحقق عقد بیع یعنی انشاء ماهیت حقوقی تردید است، گویند تردید در انشاء و وقوع یا تحقق یا ثبوت است و گاه تردید در وقوع و تحقق نیست، بلکه تردید در مرحله ابراز و ارائه حق است، بنابراین در مرحله اثبات، تردید در وقوع و انشاء نیست، لیکن، تفکیک ثبوت و اثبات، تفکیک نظری است در عالم واقع ثبوت بدون اثبات هیچ است ادعاست کما اینکه، اثبات بدون ثبوت نیز صوری و بی هویت و سرانجام هیچ است.
پیشتر«دلیل ثبوت» و«دلیل اثبات» را اشاره کردیم و به دلیل کینونت یا مُظهِر خارجی اندکی پرداختیم، و دلیل اثبات را نیز اشارهای کردیم. به اسباب و علل ایجادی ماهیت حقوقی نیز دلیل ثبوت میگویند، و در واقع مراد از دلیل ثبوت همین اسباب و علل وجودی حقوق است. ولکن ادله اثبات ابزار و عواملی است برای رسیدن به واقع، و نمایاندن وقوع و ثبوت. اصول عملی و امارات و فروض حقوقی و مجموعه قرائن و اوضاع و احوال کاشف از واقع و از همه مهمتر ادلهای است که در نظر قانون دلالتش بر واقع معتبر شمرده شده است و دلالت علمی یا عرفی و یا قراردادی بدون تأیید قانون کافی و کارساز نیست و نمیتواند محل توجه باشد.
بنابراین اسباب و علل و مکوّنات وقوع و تحقق ماهیات حقوقی را«ادله ثبوتی» و سند و اقرار و شهادت و … ادله اثباتی مینامند.
گفتار اول: رابطه ثبوت و اثبات
آیا هر ثبوتی نیازمند اثبات است؟ از بحث پیش گفته معلوم شد که ثبوت برای ثبوت بودن یعنی تحقق و وقوع نیازی به اثبات ندارد و امکان ثبوت بدون اثبات عقلا و منطقا وجود دارد ولی ثبوت بدون اثبات وابسته به اراده و خواست انشاء کننده یا طرفین هر ماهیت حقوقی است و به قول ملامحسن فیض کاشانی؛ مجرد تراضی و تقابض کافی است به شرط آن که قرینهای بر بیع بودنش دلالت کند و عین الفاظ همان حصول قرینه است نه سبب نقل[۲۶].
ثبوت خلق ماهیت حقوقی است، تولد علی الاصول نیازمند شناسنامه نیست اما مخلوقی که شناسنامه نداشته باشد، شناخت آن، احراز آن، ارائه آن، استیفاء آن و… چگونه ممکن خواهد بود، مخلوقی که اثبات نگردد، شناسنامه دار نگردد مخلوقی طبیعی است. در عالم حقوق و اعتبار نیز ثبوت بدون اثبات مخلوقی طبیعی است ولکن شرایطی دشوارتر دارد و آن اینکه چون وجود خارجی و عینی ندارد و وجودی اعتباری و انتزاعی و انشائی است کأنه هیچ است، کأنه از کتم عدم بیرون نیامده است. ادعای ثبوت است، بنابراین اگر بخواهد ثبوت وارد دنیای حقوق گردد چاره ای ندارد به دلیلی اثبات گردد.
مدلل کردن ثبوت، یعنی راهی برای قطع بر واقع یا راهی یا نشانی یا دالی برای شناخت واقع و محقق شده. بنابراین علت وجودی دلیل؛ قائم بالذات خود نیست و برای شناخت واقع یا ثبوت است و مضافاً، دلیل باید امری یا چیزی باشد که اعتبار آن نزد مقنن و دلیلیت آن بر واقع معتبر و به رسمیت شناخته شده باشد. و دیگر اینکه ادله از حیث دلالت بر واقع دارای ارزش یکسانی نیستند و بسته به آنکه تا چه اندازه موجب حصول قطع و یقین شوند، متفاوت خواهند بود.
ادله تقسیمات متعددی دارد که بیان آن ضرورتی ندارد ولکن در اینجا به دلیل اهمیت ادله تمهیدی و ادله عارضی و ادله در مقام تنازع و ادله در مقام اثبات حق به این دو تقسیم اشاره میگردد و قبل از ان یادآور میگردد که ادله اثبات حق و دعوا در نهایت یکی است؛ لکن زمان کاربرد آن دو متفاوت است و اولی در هنگام خلق و ایجاد ثبوت بکار میرود و ادله اثبات دعوا در موقع وقوع نزاع و هنگام اقامه دعوا، لکن این اختلاف، سبب تفاوت ماهیتی آن دو نخواهد بود، چرا که ادله اثبات حق نیز در مقام تنازع خود ادله اثبات دعوا نیز محسوب است[۲۷] و همان دلیل، در منازعه و هنگام اقامه دعوا ارائه و تقدیم خواهد شد.
گفتار دوم: ادله تمهیدی و ادله عارضی
۱- ادله در مقام اثبات حق و ادله اثبات دعوا
ادله تمهیدی یا اثبات حق، ادله ای است که ثبوت به آنها اثبات میگردد. معمولا ادله تمهیدی مکتوب است و سند نامیده می شوند. در بین ادله، تنها دلیلی که میتواند چنین کاربردی داشته باشد سند است، اعم از عادی یا رسمی و سایر ادله نظیر اقرار و شهادت و سوگند و … چنین توانی ندارند و ادله عارضی و اثبات دعوا و درمقام تنازع محسوب میشوند. و مراد از عارضی این است که به مناسبت تولید اختلاف و مرافعه و اقامه دعوا و در طول مدت بعد از ثبوت تا اقامه دعوا و در طول دادرسی عارض و واقع و حاصل می شود.
نکته مهم دیگری که به این بحث مربوط میشود، علاوه بر اینکه دلیل بر نقل و انتقال املاک دلیل تمهیدی و اثبات حق است و قبل از تولید اختلاف وبدون منازعه و قطعا وعموما برای پیشگیری ازتولید اختلاف تمهید و تهیه میشود، و منطقا منحصر به سند (عادی یا رسمی) است. باید دلیلی باشد که بتواند ثبوت و اثبات را یکجا در خود جمعکند و این ضرورت نیز فقط از سند بر می آید و سایر ادله چنین امکانی ندارند.
بنابراین سند به عنوان دلیل اثبات که ثبوت را در دل خود جمع دارد، دلیلی تمهیدی و قبل از تولید اختلاف و برای اثبات حق و تمهید و تعبیه و ارائه آن توسط اصحاب سند یا متعاملین است و «غیر» ، در آن حضور و نقشی ندارد.
اقرار نیز میتواند مثل سند باشد و معمولا از متعاملین متصور است یعنی من له الحق یا من علیه الحق، طرفین اقرار محسوب میشوند که منطقاً باید اصحاب معامله باشند، لکن در اقرار امکان جمع ثبوت در دل اقرار و تجمیع آن دو ممکن نیست.
در شهادت هیچ یک از دو مسئله فوق متصور نیست شاهد معمولا غیر است و امکان تجمیع این دلیل با ثبوت نیز وجود ندارد. در سایر ادله نیز عموما این چنین است.
۲- دو امتیاز خاص و برتری سند بر ادله دیگر
سند دلیلی است که در بین سایر ادله دو امتیاز خاص دارد. تجمیع ثبوت و اثبات، عدم دخالت غیر در این ثبوت و اثبات. البته حضور مقام رسمی در سند رسمی مانع صحت و عدم دخالت غیر نمیشود سند در واقع انشاء طرفین است و مقام رسمی تنظیم میکند و رسمیت به سند طرفین می دهد. نقش شاهد را در نظر آورید که بیگانهای است در ثبوت واقعهی بین طرفین، یا کارشناس و مطلع … عموما افراد خارج از طرفین ماهیت حقوقی هستند.
اهمیت این امتیاز خاص از این رو بیان میگردد که، ارزش سند هنگام وقوع اختلاف در مقایسه با سایر ادله روشن گردد، دلیلی است که طرفین دعوا یا معامله؛ به دست خود و به دلخواه خود یا به راهنمایی و نظارت و تسجیل مقام رسمی، و قبل از وقوع اختلاف و برای پیشگیری از اختلاف و برای پیش بینی راه حل و ضمانت اجرا بر احتمالات مختلف تهیه میکنند، کسانی که عموما عالمانه و آگاهانه و با علم به خواسته اصلی خود وملاحظه نفع و ضررخویش، نوشتهای تنظیم مینمایند، منطقی استکه نسبت به غیر (شاهد، کارشناس و…) بر کنه مطلب و ماوقع و اعمال خویش آگاهترند و قرار داد را به تعبیر حقوق فرانسه[۲۸]، قانون اساسی خویش قرار دادهاند لذا به سادگی نمیتوان از این سند عدول کرد یا اهمیت و ارزش آن را نادیده گرفت و خصوصا با شهادت شهودی بیگانه و شهادتی کاملا متضاد و مخالف سند، از آن دست کشید. اقل مطلب اینکه، هرچند در سند عادی احتمالات متعدد و تردیدهای گوناگون روا باشد و محتمل تلقی گردد، بر سند رسمی نمی توان چنین تردیدی روا داشت. شاهدی بس ممتاز و منصوب حاکمیت در آن ایفای نقش کرده نقش او دارای ارزش و اعتبار خاص است.
گفتار سوم: ادله اثبات در حقوق ثبت
مسلم است که حقوق ثبت در پی تثبیت مالکیت بر غیر منقول است، تثبیت ملک و مالکیت هدف اصلی و اساسی حقوق ثبت است. حقوق ثبت برای «اثبات مالکیت» مقررات مختلفی وضع نموده و «اسباب تملک» مندرج در قانون مدنی را به رسمیت شناخته و مقررات شکلی آن را بیان داشته است. پیشتر آمد که اسباب تملک ماده ۱۴۰ قانون مدنی چگونه در حقوق ثبت انعکاس یافته است. در اینجا مجددا متذکر میشویم که؛ بخشی از اسباب تملک در ثبت ملک مورد توجه قرارگرفته است و در مرحله بعد از ثبت ملک امکان تجلی و استناد ندارند(مثل تصرف، احیاء اراضی موات) و بخشی؛ هم در ثبت ملک؛ و هم، در نقل و انتقالات ملک مورد توجه و شناسایی واقع شدهاند مثل عقود و تعهدات و ارث و وصیت.
بنابراین اثبات مالکیت ناشی از تصرف و احیای اراضی موات در املاک مشمول ثبت اجباری، به ثبت ملک ممکن است و تمام ادله اثباتی؛ در اثبات تصرف یا احیاء قابل کاربرد و ارائه هستند، و بعد از خاتمه عملیات ثبتی «سند مالکیت» دلیل اثباتی آن خواهد بود و ادله دیگر به غیر از دفتر املاک و سند مالکیت صادره، برای بعد از ثبت ملک، نه ضرورتی دارد و نه پیش بینی شده است.
اگر کسی علاوه بر سند مالکیت، بخواهد از اقرار مقر، یا شهادت شهودی استفاده یا بدان استنادی کند گرچه منع نشده است لیکن با وجود سند مالکیت؛ اگر اقرار مقر منطبق و مطابق سند مالکیت باشد و یا شهادت شهود نیز چنین باشد، ارزشی بیش از سند مالکیت نخواهد داشت و نیازی به دو یا سه دلیل اثباتی نیست و سند مالکیت کفایت خواهد کرد. و اما اگر اقرار یا شهادت و سایر ادله، اختلاف و تضادی با مفاد سند مالکیت و ثبت ملک داشته باشند، اساساًطبق حقوق ثبت اعتبار و کارایی نخواهند داشت، چون هیچ ادعایی مخالف ثبت ملک و سند مالکیت بعد از ثبت ملک مسموع نخواهد بود، هیچ ادعایی مسموع نیست، فارغ از آن که با چه دلیلی مطرح گردد یا اثبات گردد یا اساسا قابل اثبات باشد یا نباشد.
بنابراین بعد از ثبت ملک، ادله اثباتی مالکیت منحصر به سند مالکیت خواهد بود و از آنجا که هیچ ادعایی مسموع نیست هیچ دلیل دیگری هم مسموع نخواهد بود. لذا؛ دلیل مالکیت بعد از ثبت ملک منحصر به سند مالکیت صادره از اداره ثبت خواهد بود و این اسباب تملک(تصرف و احیاء) بعد از ثبت ملک، دیگر قابل کاربرد و استناد نخواهد بود. هیچ تصرفی منافی ثبت دفتر املاک قابل استماع نخواهد بود و تصرف یا احیاء نیز ناقل محسوب نخواهد شد فلذا بعد از ثبت ملک تصرف و احیاء نه مثبت مالکیت و نه سبب نقل مالکیت، هیچ یک نخواهد بود.
و اما بخش دیگری از اسباب تملک که گفتیم نقش دوگانه میتواند ایفا نماید، یعنی هم برای ثبت ملک و هم برای نقل و انتقالات بعدی ملک کاربرد داشته باشد؛ مثل عقود و تعهدات و ارث و وصیت، اگر در مرحله ثبت ملک مطرح شوند با هردلیل اثباتی قابل اثبات هستند و اداره ثبت، میتواند، به ادله اثباتی مختلفه ترتیب اثر دهد و نتیجه ترتیب اثر دادن به آنها در نهایت، ثبت ملک و صدور سند مالکیت به نام صاحب دلیل یا ذینفع دلیل خواهد بود. و اما کاربرد اسباب نقل که موجب تملک و مالک شدن هستند در ملک ثبت شده و برای ایجاد و وقوع نقل در قابلیت اثبات نقل با محدودیت مواجه هستند. بخلاف آزادی ادله و عمومیت مقبوله همگی آنها در مرحله ثبت، در مرحله بعد از ثبت و برای اثبات نقل و انتقال امکان کاربرد همه ادله در حقوق ثبت پیش بینی نشده است.
اولا؛ قانون ادله اثبات هنوز به تصویب نرسیده بود. ثانیا؛ ادله مورد نظر حقوق ثبت ادله تمهیدی اثبات حق و در غیر مقام تنازع است. و ثالثا؛ ادلهای که امکان تجمیع ثبوت و اثبات نقل را داشته باشند منحصر به سند است. بنابراین مقنن ثبتی لابد و ناچارا ادله اثبات نقل را فقط در سند متجلی و ممکن می دیده است و لذا فقط بدان پرداخته است.
صراحتا امکان پذیرش سند عادی و رسمی را برای نقل و انتقال املاک فاقد سابقه ثبتی و املاک در جریان عملیات مقدماتی ثبتی را تشریع و تشریح کرده است ولی امکان پذیرش سند عادی در نقل املاک ثبت شده را منع کرده و مردود دانسته و امر به تنظیم سند رسمی نموده است. آیا با وجود تصریح به قبول سایر ادله خصوصا سند عادی در ملک در جریان و تصریح به عدم قبول غیر رسمی در ملک ثبت شده، استنباط حصر غیر معقول است؟
اکنون معقول است که از این امر مقنن حصر استنباط گردد؟ این مسئله امروز به سختی و به شدت محل تردید افتاده است. تردید از چند جهت: آیا امر مقنن شامل ثبوت و اثبات هردو است؟ آیا امر مقنن منحصر به مقام اثبات حق و غیر تنازع است؟
در پاسخ به سوال اول مقدمتا و مختصرا میتوان گفت آنچه قطعی است، امر مقنن شامل اثبات هست، هرگونه که امریه مقنن تفسیر گردد؛ اثبات را شامل است، و در اثباتی بودن مأمور به، هیچ تردید و ابهامی نیست. متقابلا قطعی و یقینی است که، امر شامل ثبوت انحصاری نیز نمیتواند باشد. ثبت رسمی ثبوت به تنهایی عقلا و منطقا ممکن نیست چرا که ثبت رسمی فی نفسه اثبات هم هست. ثبت رسمی بالذاته دلیل اثباتی است و ثبت ثبوت انحصاری بدون اثبات غیر ممکن است فلذا تصور ثبت ثبوت بی اثبات بی معنی و تصوری خیالی و غیر واقعی و نامعقول است. اضافه می نمایم از آنجا که «امر» به «ثبت رسمی» فی حد ذاته و بنفسه تمهید دلیل اثباتی است، اثباتی منحصر دانستن آن نیز امر به اثبات برای اثبات است و در این برداشت نیز تردید بسیار است. چرا که اثبات لغیره است و اثبات لنفسه نیز خیال انتزاعی و غیر واقعی و نامعقول است.
در پاسخ سوال دوم نیز مقدمتاً و مختصراً میگوییم؛ پاسخ، بسته به نوع جواب سوال اول است، اگر پاسخ اول منحصر به اثباتی باشد احتمال انحصار و تقید در مقام اثبات غیر ترافعی و قبل از مرافعه هست. به عبارت دیگر امکان کاربرد ادله اثباتی دیگر در مقام تنازع و اثبات حق هست. ولکن اگر پاسخ سوال اول مثبت و امر شامل ثبوت و اثبات هر دو باشد؛ اساسا امکان تغایر ادله اثباتی در مقام تنازع و غیر تنازع نیست، وقتی ثبوت نیز باید رسمی باشد، امکان کاربرد ادله غیر از سند (مأمور به مقنن) در مقام اثبات حق یا اثبات دعوا، وجود ندارد؛ به عبارت دیگر دلیل اثباتی هر دو وجه منحصر به مأمور به امر مقنن (سند رسمی) خواهد بود.
بنابراین خلاصهً اختلاف نظر در این است که: امر به تنظیم سند: «ثبوتی و اثباتی» یا «اثباتی» است و اگر اثباتی است نقش آن درثبوت چیست؟ و اگر مراد مقنن تمهید دلیل اثبات حق و در قبل از بروز مخاصمه است نقش آن در پاسخ سوال اول چیست؟ و بالعکس اگر هر دو حالت مراد مقنن است، چه اثری دارد؟ هر یک از این دو؛ سبب «اثباتی منحصر» یا «اثباتی قاطع» و هرکدام دارنده نقش شکلی و ماهوی میتواند متصور گردد. مضافا اینکه عدهای نه انحصار در اثبات و نه قاطعیت در اثبات را پذیرفته اند و معتقد به نقش اثباتی محض شدهاند و به اقتضاء عدم دخالت و عدم اشتمال امر درثبوت، امکان اثبات ثبوت(غیر محقق به سندرسمی) را با هردلیل اثباتی و امکان اثبات ثبوت مخالف و مقدم بر سند رسمی را جایز شمردهاند.
متقابلا عدهای به دلیل اعتقاد به اشتمال امر به ثبوت و اثبات دقیقا عکس نظر فوق را اتخاذ کردهاند و در این گروه نیز عدهای هیچگونه ثبوتی بدون اثبات قائل نیستند و عدهای ثبوت بدون اثبات را میپذیرند ولی آن را ناقل نمیدانند و عدهای نیز اثبات را رکنی از ثبوت می شمرند.
فلذا ۶ نظریه در این زمینه ابراز شده که تفصیل آن در عقاید علمای حقوقی خواهد آمد.
گفتار چهارم: سابقه فقهی
مفاهیم امر و نهی در اصول و وجوب امتثال امر و لزوم برائت ذمه قطعی از تکلیف یقینی و استلزام برائت، به احتیاط؛ مقتضی اکتفاء به نص مأمور به یقینی، و دلالت امر بر طلب و انجام، و منع آن از نقیض و جعل زجر و تکلیف ردع بر نقیض. و در نهی؛ دلالت آن بر فساد در بعض احکام و مصادیق یا عدم آن در بعضی دیگر از احکام و مصادیق و تعریف آن به خودداری از انجام و ارتکاب منهی، یا کفایت کف نفس و صرف ترک و مباحث مختلف و شقوق متعدد آن بر اهل فضل روشن و معلوم و آشناست. از طرف دیگر در فقه و حقوق مدنی شرطیت قبض در عقود عینی و نقش آن در سبب، و لزوم احراز آن و نقش مثبت و ایجادی آن به عنوان جزئی از سبب و مانعیت بعضی موانع برای تأثیر اسباب و علل و کفایت احراز فقدان و عدم ضرورت اثبات فقدان و همچنین عقد فضولی و تلقی رضایت مالک به عنوان شرط مثبت و سازنده در سبب موجود و قبلی(قصد انشاء فضول) و همچنین مفهوم اکراه در حقوق مدنی و مانعیت آن در تأثیر سبب و لزوم رفع آن به تنفیذ عقد توسط مکره و عدم نیاز به تجدید رضایت یا اعلام مجدد آن و همین گونه مفهوم اجبار و اثر آن در عدم ایجاد سبب و لزوم رفع آن و انشاء سبب پس از رفع جبر، مفاهیم آشنایی در حقوق مدنی ایران است. علاوه بر آن مفاهیمی چون سبب و تام یا ناقص آن و شرط و داخلی بودن یا خارج بودن از ذات و ماهیت سبب، و مقتضی و مانع و تفاوت شرط و مانع و نحوه تأثیر آن دو، لزوم احراز بود یا نبود هریک و اینکه؛ عدم مانع سبب تأثیر سبب است و نقشی در ایجاد سبب ندارد، و وجودش مانع تأثیر سبب است و سبب را مهمل میگذارد، مفاهیمی آشنا و هرروزه مورد استفاده اهل فن و در حقوق بسیار مورد کاربرد است و جمیع این مفاهیم و مطالب نیازی به بیان مبنی و مستند ندارند و تکرار آنها نیز در اینجا ضروری و مناسب نیستند.
اکنون میخواهیم بدانیم نقش ثبت سند(تشریفات) درمعاملات املاک ثبت شده که مورد امر اکید مقنن است و عدم آن را نهی کرده است در پرتو مفاهیم فوق چگونه است؟ آیا تشریفات شرط است، وجودش برای وجود عقد لازم است و عدمش موجب عدم و یا عدم تشریفات مانع است و وجودش بدون دخالت در اسباب موجب وجود و تحقق عقد است و عدمش مانع تحقق است و در هر دو وجه(وجود و عدم مانع) نقشی در سبب و وقوع و تحقق ماهیت عقد ندارد؟ به عبارت دیگر اگر مانع است، مانع تأثیر سبب است، حصول سبب و تحقق آن ارتباطی به مانع ندارد، اثر و نتیجه سبب وابسته به بود و نبود مانع است. این مصداق در سوابق فقهی به روشنی و عیناً نیامده است و ثبت سند در فقه سابقه ندارد، فلذا در شرطیت یا مانعیت اختلاف است، لکن به نظر این حقیر آنچه قطعی است لزوم ثبت و اجبار به آن؛ امر مقنن است و اقتضاء امر، طلب انجام مأموربه و نهی از ترک و ارتکاب نقیض است، معمولاً قوانین شکلی و آمره، امرشان بسان وجوب و نهی آنان بسان حرمت در شرع و در احکام خمسه تکلیفیه است. در ترک امر و ارتکاب منهی، عقاب و عتاب نهفته است و مقنن نیز صراحتا چنین کرده، امر به انجام و منع از ضد کرده و نقیض امر را به نص، مردود کرده فلذا اقل مراتب آن است که؛ امتثال امر مستلزم اکتفاء به نص مأموربه(تنظیم سند) و اجتناب از نهی مستلزم ترک منهی(عدم تنظیم سند رسمی یا تنظیم سند عادی) است و این احتیاط شرط عقلی است. بنابراین تا نص جدیدی واصل نشده نمیتوان از متعلق امر تخطی کرد و تا رخصت جدیدی حاصل نشده نمی توان به متعلق نهی(سند غیر رسمی) دست زد.
نکته آخر در این مبحث اینکه؛ الزام و اجبار به تنظیم سند؛ متعلق امر، و اجتناب از غیر سند؛ متعلق نهی نیست، بلکه متعلق امر این است که طریق نقل منحصر به سند رسمی است و متقابلاً متعلق نهی، طرق غیر رسمی است. بنابراین تنقیح متعلق امر و نهی مهم و ضروری است و از مفاد مواد قانون ثبت به نظر ما این بر می آید که اینک گفته آمد.
گفتار پنجم: رویه قضایی
تقریبا مسجل است که تا قبل از اصلاحات سال ۱۳۶۰ رویه قضایی با اندکی اغماض مبتنی بر نظر ثبوتی و اثباتی بوده است ولکن بعد از انقلاب به تعبیر حضرت استاد دکتر کاتوزیان سه دوره متوالی را طی کرده است:
« الف) قولنامه یا پیش قرارداد، حاوی تعهد به بیع، پیش از تشکیل شورای عالی قضایی و زمانی که تنها حقوقدانان به تصدی کار قضا میپرداختند. دیوان کشور پذیرفته بود که قولنامه سند خرید و فروش نیست.(ادامه رویه قبل از انقلاب)
ب) حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور، چندی این نظر قوت گرفت که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم نیامده است اعتبار ندارد.
ج) مبایعه نامه به جای قولنامه؛ در دوران سوم پس از آن افراط ناهنجار این تفریط عنوان شد که قولنامه خود سند بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن میآید واقع میشود[۲۹]. »
بخش دوم: عقاید علمای حقوقی[۳۰]
علمای حقوقی باتوجه به سوابق فقهی و حقوقی و سابقه تاریخی و اصول حقوقی و برداشتهای آنان از قوانین موجود و مطالعه رویه قضائی نظریات متعدد و کاملاً متضادی در این زمینه ابراز داشته اند، آنچه که علما تقریباً بر آن متفق بودهاند، وحدت نظر تا قبل از اصلاحات قانون مدنی در سال ۱۳۶۰ بوده است. تقریباً تا تاریخ مرقوم نظریه ثبوتی و اثباتی غلبه داشته است و اکثریت قریب به اتفاق علمای حقوقی و هم چنین رویه قضائی در آن اشتراک و اتفاق داشتهاند ونظر مخالف قابل اعتنائی وجود نداشته است و اساس اختلافات بعد از اصلاحات سال ۱۳۶۰ و خصوصاً در بحث ادله اثبات دعوا، رخ داده است. انطباق قوانین و محاکم با شرع و رفع محدودیت کاربرد شهادت به عنوان دلیل اثباتی و اعلام نظر شورای محترم نگهبان در این خصوص علت موجده اختلاف و مرکز تمرکز اختلافات بوده است همچنانکه اشاره شد عدهای نقشی ماهوی برای دلیل اثباتی نقل و انتقال املاک ثبت شده در ثبوت عقد ناقله قائل شده اند و عدهای بالعکس فقط نقشی شکلی برای آن قائلند و در هر گروه نیز با توجه به چگونگی ایفای نقش دلیل در مدلول یا اثبات در ثبوت اختلافاتی حاصل شده است که مجموعاًشش نظریه ارائه شده است.
در اینجا قصد نداریم به تفصیل این عقاید را ذکر کنیم. اصول کلی و رؤس هر نظریه و معایب و مزایای هریک را در حد کفایت و تفهیم مطلب بیان میکنیم[۳۱].
گفتار اول: نظریه شکلی
الف) نقش صرفاً اثباتی
۱- مبانی نظریه
۱-اصل صحت
۲- اصل رضائی بودن عقود
۳- اصل آزادی قراردادی
۴- سابقه و دلایل فقهی رضائی بودن عقود
قائلین به نقش شکلی و اثباتی تشریفات در عقود و معاملات، معتقدند که در سوابق فقهی و حقوقی و در قانون مدنی مسجّل است که وقوع و تحقق عقود مبتنی بر حاکمیّت و آزادی اراده و رضایت باطنی طرفین است و ایجاد و نفوذ ماهیات حقوقی نیازمند تشریفات نبوده و نیست و در صورت شک و تردید، اصل صحت؛ هم در بعد موضوعی و هم در ابعاد حکمی، حاکم است، آزادی قراردادی در حقوق مدنی به رسمیت شناخته شده است و نقش قبض در بعضی عقود، استثنائی است و ارکان اساسی هر معامله همان ۴ رکن مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م. است و اثبات هر نوع شرط و یا رکن اضافی یا موانع منوط به نص قانونی است و در بیع املاک ثبت شده چنین استثنائی به اثبات نرسیده و لزوم تنظیم سند رسمی فقط نقشی اثباتی دارد، و فقد آن سبب شک در وقوع و ایجاد ماهیات حقوقی نزد دولت و محکمه است، لذا سند رسمی نقشی در وقوع و تحقق عقود و معاملات املاک ثبت شده ندارد بلکه فقط دلیل موثر در اثبات است. بدون اینکه نقش انحصاری داشته باشد و بدون اینکه حتی در فرض وجودش قاطع و تخلف ناپذیر باشد بنابراین با سایر ادله قابل اثبات است و سایر ادله نیز قابل معارضه با سند رسمی است.
۲- تحلیل ماده ۴۸ ق.ث در نظریه شکلی
ماده۴۸ اسناد غیررسمی را ابطال نکرده است وعدم پذیرش متوجه سند است نه معاملات فلذا:
۱- ماده مرقوم مانع پذیرش سند عادی به عنوان دلیل مالکیت است. و منع فقط متوجه دولت و محکمه است.
۲- منع پذیرش سند عادی به عنوان دلیل وقوع و تحقق معامله، بدون رسیدگی قضایی و احراز آن است و منع مطلق نیست و مقید به عدم رسیدگی قضائی و احراز است. منع شامل معاملات و ماهیات حقوقی نیست و احراز و اثبات قضائی آن بلامانع است.
۳- منع فقط شامل سند عادی به عنوان دلیل اثبات است و شامل سایر ادله نمی باشد، فلذا اصل آزادی دلایل، در اثبات وقوع معاملات کماکان برقرار است، منع اختصاص به دلیل خاص دارد و منع اثبات محسوب نمی شود. لذا امکان اثبات با سایر ادله فراهم و مجاز است.
۴- محدودیت کاربرد ادله شهادت و اقرار علیه سند رسمی برطرف شده و کاربرد آنها مخالف سند رسمی در محکمه و برای اثبات وقوع معاملات بلامانع است.
۵- حتی پذیرش سند عادی به عنوان دلیل اثباتی در قرار دادهای مشمول ماده۱۰ قانون مدنی، بلامانع است و منع ماده ۴۸ ق.ث شامل قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م. نمی باشد و قراردادهای موضوع ماده مرقوم از دایره اسناد اجباری مواد ۴۶ و ۴۷ خارج است.
خلاصهی تحلیل ماده ۴۸ در این نظریه چنین است: سند عادی حتی به عنوان دلیل اثباتی، ابطال نشده است و به طریق اولی و بطور حتم معامله موضوع این سند نیز ابطلال نشده است و منع ماده ۴۸ فقط شامل پذیرش اثبات این معامله با سند عادی است. با این دلیل(سند عادی) معامله موضوع آن قابل اثبات نیست و این منع به معنای ابطال این سند نیز نمی باشد. فلذا سند عادی صحیح و در جای خود(معاملات خارج از مواد ۴۶ و۴۷) قابل توجه و ترتیب اثر است و معامله موضوع اسناد عادی نیز به شرط احراز و تسجیل قضایی، قابل قبول و ترتیب اثر است.
۳- امکان تعارض عادی مقدم با رسمی مؤخر
با توجه به عدم دخالت تشریفات در وقوع و تحقق ماهیات حقوقی و امکان تحقق ماهیات حقوقی خارج از سند رسمی و قبل و مقدم بر آن، بنابراین چنانچه اثبات گردد هنگام تنظیم سند رسمی، معامل مالکیتی نداشته؛ ثبوت موضوع سند خلاف قوانین است، و سندی که فاقد ثبوت است باطل و بلااثر است. بنابراین ثبوت مقدم و خارج از سند رسمی به شرط اثبات و احراز قضایی قابل ترتیب اثر و نافذ است و منافی و معارض سند رسمی خواهد بود و آن را ابطال می نماید.
۴- تحلیل ماده ۲۲ ق.ث در نظریه شکلی
ماده ۲۲ در این نظریه یک اماره قانونی است و اثبات خلاف آن ممکن است و نقش آن؛ در شناسایی مالک نزد دولت و استفاده از مزایای سند مالکیت است و ماده مرقوم هیچ دلالتی در انتقال مالکیت ندارد. و روابط قراردادی افراد را منع نمیکند و چنانچه به عقدی ناقله، مالکیتی انتقال یافته باشد، اثبات ماهیت حقوقی ناقل و احراز انتقال به موجب آن میتواند همان اثبات خلاف ماده مرقوم تلقی شده و قابل ترتیب اثر و موجب اصلاح یا تغییر دفتر املاک است.
ماده ۲۲ ق.ث در این نظریه فرض حقوقی تخلف ناپذیر محسوب نمیشود و اثبات مالکیت و شناسایی آن توسط دولت، اثباتی مطلق و تخلف ناپذیر نمیباشد و منحصر به ثبت ملک و ناشی از ثبت است و ماده ۲۴ نیز که دعوی عین و قیمت بعد از ثبت ملک را نمیپذیرد مؤید این برداشت است و این دو ماده مخصوص و منحصر به ثبت ملک است و هیچ دخالت و ارتباطی به روابط قرار دادی ندارد و آن را منع یا منحصر به شکل خاص نمیکند، لذا ماده ۲۲ برای ثبت ملک و شناسایی مالک نزد دولت و برای استفاده از مزایای مالکیت نزد دولت است و بیش از این دلالتی ندارد. همچنان که از لزوم ثبت خلاصه معاملات در این ماده نیز چنین بر می آید و ثبت انتقالات رسمی نیز تماما برای شناسایی مالک نزد دولت و برای استفاده از مزایای مالکیت و تماما تا زمانی است که خلاف آن اثبات نشده است.
۵- سایر ادله طرفداران نظریه شکلی

برای