۲-۱-۱-۴- اصل اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار
واگذاری قرارداد به شخص ثالث از مسائل بحث برانگیز در قراردادهای دولتی است . در قراردادهای خصوصی هدف اصلی انجام کار است . از این رو آنچه برای کارفرما اهمیت دارد نتیجه کار است و نه اجرای آن توسط شخص پیمانکار . به همین علت پیمانکاران عموماً برای تسریع در انجام کار و یا انجام بهتر و تخصصی آن ، کار را به پیمانکارهای دیگر واگذار می کنند.
در قراردادهای خصوصی اگر اجرای شخصی مقاطعه شرط شده باشد و پیمانکار بدون اذن کارفرما، اجرای کار را به دیگری واگذار نماید . واگذاری اخیر باطل است.[۴۹]
چنانچه در قرارداد اصلی شرط مباشرت شده باشد و پیمانکار اجرای کار را به دیگری واگذار کند ، خیار تخلف از شرط برای کارفرما به وجود می آید و کارفرما می تواند در صورت لزوم ، خیار مزبور را اعمال کند.
در قراردادهای پیمانکاری دولتی ، اصل بر عدم واگذاری و اجرای بالمباشره قرارداد است . این اصل که به قاعده طلایی قرارداد[۵۰] معروف شده است ، بیان می دارد که پیمانکار مکلف است قرارداد را از ابتدا تا انتها با شرایط ذیل اجرا کند :

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

اجرای بالمباشره و با اراده شخصی

با حسن نیت

با رعایت ضوابط قانونی و قرارداد

بدون قصور

بدون عیب و نقص

بدون تاخیر .

بر مبنای این قاعده ، قرارداد پیمانکاری باید به گونه ای امضاء شود که به طور اتوماتیک با شرایط فوق اجرا شود . بر مبنای اصل اجرای بالمباشره قرارداد ، پیمانکار حق انتقال به غیر را کلاً و جزئاً بدون موافقت کارفرما ، آن هم در شرایط کاملاً خاص و محدود ، به غیر را ندارد.
برابر ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان :” پیمانکار حق واگذاری پیمان را به دیگران ندارد». بند ب ماده مذکور نیز بیان می دارد :” به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمتی از عملیات موضوع قرارداد ، پیمانکار می تواند قراردادهایی با پیمانکاران جزء منعقد نماید مشروط به این که :

رضایت کتبی کارفرما را در این خصوص اخذ کند.

پیمانکار جزء حق واگذاری کار را به غیر نداشته باشد.

واگذاری کار به پیمانکار جزء موجب تاخیر پیشرفت کار نشود.

پیمانکار اصلی مسئول تمام اعمال پیمانکار جزء بوده و از مسئولیت وی کاسته نشود.

پیمانکار اصلی و پیمانکار جزء شرط نمایند در صورت بروز اختلاف ، کارفرما در صورت لزوم به اختلاف رسیدگی نموده و نظریه کارفرما برای طرفین لازم الاجرا باشد”.

لذا از مفاد ماده ۲۴ موصوف و برخی مقررات دیگر مبنی بر عدم حق انتقال به غیر موضوع عملیات پیمان بدون کسب اجازه دولت استنباط می‌‌شود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصیت طرف قرارداد با دولت از اهمیت برخوردار است؛ زیرا به استناد این ماده قرارداد پیمانکاری به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده و بنابراین پیمانکار حق ندارد پیمانی را که با توجه به شخصیت و موقعیت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به دیگری منتقل نماید .با توجه به این موارد می‌توان نتیجه گرفت در قـراردادهـای دولتی مـوضـوع شـرایط عمومی ‌پیمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد مزبور به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده است و حتی اگر در این پیمان بر مسئله تعهد شخصی پیمانکار به انجام تعهد تأکیدی صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پیش‌بینی شده در این خصوص مانند قانون محاسبات عمومی، آیین‌نامه معاملات دولتی و شرایط عمومی ‌پیمان و اهداف دولت از انعقاد این قراردادها با پیمانکار چنین استنباط می‌شود که انجام تعهد در این قرارداد جنبه شخصی داشته و پیمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجرای تعهدات ناشی از پیمان می‌باشد. داشتن حق انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر از طرف پیمانکار ‌ در اینجا باید این موضوع را تحلیل کرد که آیا مسئله عدم حق انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت یک قاعده مطلق است یا خیر؟ ‌ انجام بسیاری از امور و تعهدات در جایی که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نیازمند به صرف وقت زیاد و گذشت سال‌های متمادی است و چنانچه در این قراردادهای ساخت و ساز بخواهیم معتقد به این اصل شویم که فقط پیمانکار مکلف به انجام عملیات موضوع پیمان است و به هیچ وجه حق واگذاری آن به غیر را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زیان دولت در این خصوص فراهم آمده و منافع عمومی ‌در معرض خطر قرار گیرد. بنابراین مسئله انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر از جمله مسائلی است که باید به‌دقت مورد تحلیل قرار گیرد و تکلیف پیمانکار به صورت کامل معین و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان “پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر واگذار نماید.” همچنین در بند (ب) این ماده آمده است: “پیمانکار می‌تواند به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمت‌هایی از عملیات مـوضـوع پیمان موافقتنامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکار جزء منعقد کند… .” ‌ از مفاد و منطوق این ماده ۲ مطلب اساسی استنباط می‌‌شود:
‌الف – انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت کلی ‌
ب – انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت جزئی. ‌

انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت کلی : با توجه به منطوق بند (الف) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان در جایی که موضوع قرارداد پیمانکاری انجام کار است، پیمانکار حق انتقال انجام عملیات پیمان به غیر را به صورت کلی ندارد. مطابق این ماده “در انتقال به غیر و پرداخت مطالبات پیمانکاران جزء پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر واگذار کند.” ‌ نتیجه دیگری که از مفهوم مخالف بند (الف) این ماده استنباط می‌شود این است که چنانچه دولت رضایت بر انتقال کل موضوع پیمان به غیر را داشته باشد، با تقاضای پیمانکار و موافقت کتبی کارفرما مانعی در این خصوص ایجاد نمی‌شود و در این صورت پیمانکار اول می‌تواند انجام و اجرای کل عملیات موضوع پیمان را به پیمانکار دیگر که اصطلاحاً به وی “پیمانکار دست دوم” اطلاق می‌شود، واگذار نماید. ماهیت حقوقی عمل انتقال و واگذاری عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت کلی در صورتی که پس از تقاضای پیمانکار مبنی بر انتقال کل موضوع پیمان به پیمانکار دیگر دولت با این تقاضا موافقت نماید، میان پیمانکار اول و دوم قراردادی منعقد می‌شود. به این ترتیب، رابطه حقوقی پیمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جدیدی بین پیمانکار دست دوم و دولت ایجاد می‌شود. به عبارت دیگر، پیمانکار دست دوم جانشین پیمانکار اول می‌شود و ظاهراً مسئولیت اجرای قرارداد را باید متوجه پیمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقی دولت با پیمانکار دوم برقرار می‌‌شود. ‌ البته در قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی واگذاری کل پیمان به پیمانکار دست دوم رافع مسئولیت پیمانکار دست اول به طور مطلق نیست. به همین دلیل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان باید تا زمان تحویل موقت در اختیار دولت باقی بماند.

‌ انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به صورت جزئی : از منطوق بند (ب) ماده مذکور و عبارت به کار برده شده در این بند مبنی بر این‌که “پیمانکار می‌تواند به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمت‌هایی از عملیات موضوع پیمان موافقتنامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکاران جزء منعقد کند” نتیجه گرفته می‌شود که پیمانکار حق انتقال و واگذاری بخشی از موضوع عملیات پیمان را به غیر دارد؛ مشروط به وجود شرایطی که در بند (ب) این ماده آمده است. بر این اساس اولاً، پیمانکار دوم حق انتقال به غیر را ندارد. ثانیاً، این انتقال به هیچ وجه نباید وقفه در انجام کار ایجاد کند. ثالثاً، پیمانکار اول باید این مطلب را بداند که انتقال عملیات موضوع پیمان به پیمانکار دوم به هیچ عنوان از مسئولیت وی نخواهد کاست . ماهیت حقوقی عمل انتقال و واگذاری عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت جزئی از مفاد بند (ب) ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان می‌توان چنین استنباط نمود که در اثر انتقال بـخشی از موضوع عملیات به پیمانکار دوم، میان پیمانکار اول و دوم قراردادی منعقد می‌شود؛ بدون این‌که توافق مذکور موجب از بین رفتن رابطه دولت با پیمانکار اول شود و حتی دولت حق دخالت در روابط میان پیمانکار اول و دوم را در صورت بروز هرگونه اختلافی دارد.

بنابراین در قراردادهای دولتی ، اصل بر اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار بوده و پیمانکار می تواند صرفاً در موارد خاص و به طور محدود بخشی از کار را به پیمانکار جزء که تخصص کافی داشته باشد با رضایت کتبی کارفرما واگذار نماید.
ضمانت اجرای این اصل ، فسخ یک جانبه قرارداد از ناحیه کافرما و دستگاه اجرایی است . برابر ردیف ۱ بند (ب) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در صورت واگذاری پیمان توسط پیمانکار به شخص ثالث ، کارفرما می تواند پیمان را یک جانبه فسخ کند.
۲-۱-۱-۵- اصل تعهدات دو جانبه
از آنجا که دولت عهده دار حاکمیت و حافظ منافع عمومی است ، مزایا و امتیازات خاصی برای دولت در نظر گرفته شده است که اشخاص عادی از آن محرومند . به عنوان مثال : دولت می تواند با توسل به اصل طبقه بندی اسناد از ارائه مستقیم بخشی اسناد به دادگاه خودداری کند. همچنان که برابر ماده ۱۰۵ قانون آئین دادرسی مدنی ایران مصوب ۱۳۷۸ ، اسناد سری دولتی باید با اجازه ریاست قوه قضائیه به دادگاه ارائه شود.
علیهذا همواره اختلافی بین جایگاه دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی عادی در دعاوی وجود دارد . در قراردادهای پیمانکاری برابر مواد ۴۶ ،۴۷ و ۴۸ شرایط عمومی پیمان به دستگاه اجرایی اختیارات وسیعی داده شده تا به استناد آنها بتواند قرارداد پیمانکاری را خاتمه و یا فسخ و پیمانکار را خلع ید نماید.
با تمام این تفاصیل ، برابر یک اصل کلی پذیرفته شده درحقوق پیمانکاری ، کل تعهدات پیمانکار در مقابل کل تعهدات کارفرما قرار دارد . از این رو دستگاه اجرایی زمانی می تواند از مزایا و امتیازات قانونی خود استفاده کند که به تعهدات خود عمل کرده باشد. در واقع در این نوع قراردادها اصل تعهدات دوجانبه ، موازنه ای بین پیمانکار و کارفرمای دولتی به وجود آورده است.
به همین منظور قانونگذار برای پیمانکار و کارفرما تعهدات و اختیاراتی قائل شده است که در ذیل به برخی از آنها اشاره می گردد :
شایان ذکر است ، اختیارات داده شده به پیمانکار براساس موافقتنامه و شرایط عمومی پیمان بسیار محدود و تعهدات وی بسیار گسترده هستند. این وضعیت دو دلیل اساسی دارد : نخست آن که قرارداد پیمانکاری به لحاظ این که موضوع آن انجام طرحی عمرانی و عام‌المنفعه است، به طور یکجانبه و به نحوی که تأمین‌کننده منافع دستگاه اجرایی باشد و او را حاکم بر سرنوشت قرارداد کند، از سوی معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور تدوین و ارائه شده است.دوم آن که پیمانکار در طرف متعهد قرارداد پیمانکاری قرار دارد و معمولاً تعهداتی که برعهده متعهد هر قراردادی بار می‌شود، از میزان اختیارات او بسیار بیشتر است.
الف – مهم‌ترین اختیارات پیمانکار به موجب شرایط عمومی پیمان به این شرح هستند :
۱٫ حذف تعهدات قراردادی در صورت عدم تحویل کارگاه
۲٫ انتقال جزئی از پیمان به غیر
۳٫ اختیار عدم موافقت با تعلیق بیش از ۳ ماه.
ب- مهم‌ترین تعهدات پیمانکار نیز به شرح زیر قابل احصا می‌باشند :
۱٫ تعهد پیمانکار به اجرای اصل تعهد “موضوع پیمان”.
۲٫ انجام عملیات موضوع پیمان در مدت تعیین شده .
۳٫ عدم انتقال پیمان به غیر. ‌
۴٫ بیمه نمودن تأسیسات موضوع پیمان.
۵٫ دادن تضمین انجام تعهد و حسن اجرای تعهد.
۶٫ تعهد به نفع ثالث.
۷٫ سایر تعهدات.
علیهذا با توجه به اصل تعهدات دو جانبه ، عدم انجام تعهد یک طرف برای طرف دیگر نوعی حق حبس در عدم انجام تعهد به وجود می آورد.

۲-۱-۲- گفتار دوم : اختیارات و تعهدات پیمانکار ‌و کارفرما
۲-۱-۲-۱- اختیارات پیمانکار
الف – اختیار پیمانکار در حذف تعهدات قراردادی در صورت عدم تحویل کارگاه
‌مهم‌ترین اختیار داده شده به پیمانکار ضمن شرایط عمومی پیمان موردی است که کارفرما نتواند مطابق ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان به تعهد خود مبنی بر تحویل کارگاه یا به عبارتی، تحویل اراضی و زمین‌هایی که برای تأسیس و ایجاد عملیات موضوع پیمان مورد نیاز است، عمل کند. این ماده مقرر می‌دارد: هرگاه کارفرما نتواند زمین‌های لازم را در موعدهایی که در برنامه تفصیلی اجرایی پیش‌بینی شده است، تحویل پیمانکار نماید و مدت تأخیر در تحویل از یک ماه تجاوز کند و بنا بر گزارش کتبی دستگاه نظارت، پیمانکار در سایر قسمت‌ها کار خود را مطابق برنامه پیشرفت داده باشد، بـه منظور جبران خسارت پیمانکار، کارفرما مکلف به پرداخت خسارت است. هرگاه مدت تأخیر از ۳۰ درصد مدت پیمان یا ۶ ماه (هر کدام کمتر باشد) تجاوز کند، در صورتی که مبلغ کارهای پیش‌بینی شده در محل‌های تحویل نشده تا ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان باشد، پیمانکار حق خواهد داشت انجام کارهای پیش‌بینی شده در محل‌های مذکور را از تعهدات خود حذف کند و چنانچه مبلغ این کارها بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان باشد، پیمانکار حق خواهد داشت کل قرارداد را فسخ نماید. ‌
بدیهی است که چنانچه تأخیر به وجود آمده در مورد کل کارگاه باشد، با تجاوز مدت تأخیر از ۳۰ درصد مدت پیمان، حق فسخ کل پیمان برای پیمانکار ایجاد می‌شود. ‌
مستنبط از آنچه گفته شد، پیمانکار نمی‌تواند تا ۳۰ درصد مدت پیمان یا ۶ ماه (هر کدام کمتر باشد) از اخذ خسارت تقویم شده صرف نظر کرده و اجرای اصل تعهد؛ یعنی تحویل زمین‌های تحویل نشده را مطالبه نماید؛ زیرا قرارداد فی‌مابین این خسارت‌ها را تا مدت زمان مذکور جانشین انجام تعهدات درخصوص تحویل زمین کرده است. به عبارت دیگر، عدم تحویل زمین از سوی کارفرما تا ۳۰ درصد مدت پیمان، تأخیر در انجام تعهد تلقی می‌شود نه عدم انجام آن. ‌
اما آیا مفاد این ماده با قواعد عام حاکم بر معاملات سازگار است؟ ‌
بند (الف) ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: “کارفرما متعهد است تمامی زمین‌هایی را که برای تأسیس و ایجاد کارگاه و انجام عملیات موضوع پیمان مورد نیاز است، بی‌عوض و بلامعارض تحویل پیمانکار دهد.”
‌این بند در واقع شرط فعلی است به نفع پیمانکار. براساس قواعد حاکم بر معاملات که ضمن مواد ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی مورد تصریح مقنن قرار گرفته، ملتزم به شرط فعل باید آن را به جا آورد و در صورت تخلف، مشروط لـه می‌تواند از طریق مراجع قضایی اجبار به وفای شرط را مطالبه کند. هرگاه اجبار وی امکان‌پذیر نبوده ؛ اما انجام شرط توسط شخص دیگری مقدور باشد، مشروط‌له می‌تواند از طریق دادگاه به خرج ملزم ، زمینه انجام آن فعل را فراهم کند و هرگاه هیچ یک از این دو راه میسر نباشد، در این صورت طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. ‌همانگونه که ملاحظه می‌شود، براساس اصول کلی حقوقی حق فسخ برای مشروط‌له به عنوان آخرین حربه قابل استفاده خواهد بود؛ اما اگر از مفاد عقد استنباط شود که طرفین قرارداد ترتیب دیگری نسبت به شرط فعل مورد تعهد پیش‌بینی کرده و ضـمانت اجراهای متفاوتی برای آن اندیشیده‌اند، تکلیف چیست؟
‌به نظر می‌رسد در این وضعیت ابتدا باید اراده مشترک طرفین را جست‌وجو کرد. در ارتباط با بند (ج) ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار این اختیار را پیدا می‌کند که در صورت بروز تأخیر در تحویل زمین به میزان بیش از ۳۰ درصد مدت پیمان، انجام کارهای مربوط به زمین‌های تحویل نشده را از تعهدات خود به طور یکجانبه حذف نماید.
هدف طرفین از اعطای چنین اختیاری به پیمانکار آن است که بدینوسیله از ورود خسارت به پیمانکار جلوگیری شود. به عبارت دیگر، می‌توان آن را ضمانت اجرای تأخیر بیش از حد مجاز پیش‌بینی شده در قرارداد تلقی کرد.
‌اما پرسشی که در این مبحث قابل طرح می‌باشد این است که برای تأخیرهای بیش از ۳۰ درصد اگر پیمانکار قرارداد را فسخ کند، آیا محق به دریـافـت خـسـارت مـی‌بـاشد و به چه میزان؟ ‌
در پاسخ باید گفت براساس قـواعـد عـمـومـی پـیـش‌گفته و اصول کلی، حق دریافت خسارت در این وضعیت نیز برای پیمانکار محفوظ است و به دلالت بخش اخیر تبصره بند (ج) ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان، مبلغ آن محدود است به همان میزان خسارتی که در صورت عدم تجاوز تأخیر از ۳۰ درصد به پیمانکار تعلق می‌گرفت. از مفاد ماده ۲۸ نیز چیزی که حاکی از تـوافـق طـرفـیـن بر عدم دریافت خسارت باشد، استفاده نمی‌شود؛ بلکه نظر به این که فسخ قرارداد یا حذف بخشی از تعهدات قراردادی اختیاری است، جزو حقوق پیمانکار محسوب می‌شود که یکطرفه قابل اعمال است. بدیهی است که پیمانکار می‌تواند از حق خود در این خصوص صرف نظر کرده و به دریافت خسارت اکتفا کند. ‌
ب- اختیار پیمانکار در انتقال جزئی از پیمان به غیر ‌
همانگونه که اشاره شد ، هرچند به موجب ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار به دلیل شخصی بودن تعهد خویش مبنی بر اجرای عملیات موضوع پیمان و حصول نتیجه مطلوب، نمی‌تواند پیمان را بدون موافقت کارفرما به غیر منتقل سازد؛ اما بنا به تصریح همان ماده این امکان را دارد که به منظور تسهیل و تسریع در اجرای کارها، موافق‌نامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکاران جزء منعقد نماید. با توجه به ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان، این اختیار پیمانکار مشروط به ۴ شرط اساسی است که در قسمت اصل اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار ، تشریح گردید.
به طور کلی، هدف از اعطای این اختیار به پیمانکار آن است که کارها در اسرع وقت و به نحو مطلوب انجام شود؛ زیرا ممکن است پیمانکار اصلی در برخی از جنبه‌های کار مهارت و امکانات لازم را در اختیار نداشته باشد. به عنوان مثال، یک پـیـمـانکار ساختمانی که تأسیس مدرسه یا بیمارستانی را عهده‌دار شده، چه بسا امکانات و مـهـارت‌های مورد نیاز برای نقاشی ساختمان، سنگ‌کاری و کاشی‌کاری را نداشته باشد؛ اما پیمانکاران جزء که در این زمینه تخصص و مهارت کافی دارند، به مراتب بهتر از پیمانکار ساختمانی از عهده انجام این امور برمی‌آیند. ‌در عین حال، اختیار پیمانکار به نحوی است که جنبه شخصی تعهد او را زایل نمی‌کند. به همین دلیل نیز در مـاده ۲۴ شـرایـط عـمـومی پیمان تأکید شده است که این واگذاری‌ها تحت هیچ عنوانی از مسئولیت و تعهدات پیمانکار نخواهد کاست و پیمانکار مسئول تمام عملیاتی است که توسط پیمانکاران جزء یا کارکنان آنها انجام می‌شود. ‌هرچند ضمانت اجراهای خاصی درخصوص رعایت شرایط انتقال جزئی از پیمان به غیر پیش‌بینی نشده است؛ اما با توجه به لزوم وفای به عهد از جانب پیمانکار و با در نظر گرفتن مطالب گفتار پیشین، به نظر می‌رسد کارفرما بتواند براساس اصول کلی حقوق، چنانچه شرایط مورد نظر او در انتقال جزئی پیمان به غیر رعایت نشده باشد، الزام پیمانکار به وفای به شرط را مطالبه کرده و از اجرای کار توسط پیمانکار جزء ممانعت نماید. نکته دیگری که بررسی آن ضروری است رابطه حقوقی موجود میان کارفرما و پیمانکار جزء می‌باشد و این که آیا پیمانکار جزء می‌تواند در صورت عدم پرداخت طلبش از سوی پیمانکار، با استناد به ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان ادعا کند که مطالباتش باید از جانب کارفرما پرداخت شود؟ ‌در پاسخ به این پرسش باید گفت هرچند کارفرما خود را مجاز به مداخله در اختلافات مطرح میان پیمانکار و پیمانکار جزء دانسته و نیز این اختیار را برای خود قائل شده که در صورت عدم پرداخت طلب‌های پیمانکار جزء از سوی پیمانکار، طلب‌های او را از محل مطالبات پیمانکار یا ضمانت‌نامه‌های او بپردازد؛ اما اختیارات کارفرما در این مورد صرفاً در حد اختیار بوده و ناظر بر اعمال نقش نظارتی وی در کارهاست و اساساً تعهدی را برای او ایجاد نمی کند. بنابراین رابطه حقوقی در این خصوص بین کارفرما و پیمانکار جزء متصور نیست.
ج – اختیار پیمانکار در عدم موافقت با تعلیق قرارداد بیش از ۳ ماه ‌
براساس ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان، کارفرما می‌تواند در طول مدت پیمان اجرای کار را به طور موقت حداکثر تا ۳ ماه معلق نماید و در این صورت باید مراتب را به صورت کتبی با تعیین تاریخ شروع تعلیق به پیمانکار اطلاع دهد و همچنین خسارت‌های وارد شده از بابت تعلیق کار را به پیمانکار پرداخت نماید؛ اما اگر کارفرما خواستار تعلیق کار برای مدت بیش از ۳ ماه باشد،وضعیت ادامه کار به چه صورتی خواهد بود؟
بند (د) ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان تعلیق کار به میزان مازاد بر ۳ ماه را موکول به موافقت پیمانکار کرده است. چنانچه پیمانکار با تعلیق کار برای بیشتر از ۳ ماه موافق باشد، کارفرما مطابق شرایط مندرج در بندهای قبل، مدت تعلیق را افزایش می‌دهد؛ اما در صورت عدم موافقت پیمانکار با تمدید مدت تعلیق، پیمان خاتمه یافته تلقی شده و مطابق ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان عمل می‌شود. در این خصوص برخی معتقدند که در اینجا همانند ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان حق فسخ برای پیمانکار پیش‌بینی شده است. به نظر می‌رسد این تلقی از اختیار پیمانکار مندرج در ماده ۴۹ چندان قابل قبول نباشد؛ زیرا از منطوق ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان که حق حذف انجام کارهای پیش‌بینی شده در زمین‌های تحویل نشده را از تعهدات خود به پیمانکار داده است، نشان از اعطای اختیار یکطرفه به پیمانکار داده می‌شود؛ در حالی که با دقت در نحوه تقریر ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان که بیان داشته : “در صورت عدم موافقت پیمانکار با تعلیق بیش از ۳ ماه پیمان خاتمه یافته و طبق ماده ۴۸ عمل می‌شود” چنین برداشت می‌شود که در واقع طرفین قرارداد به طور تلویحی عدم توافق پیمانکار را به منزله رضایت طرفین بر پایان قرارداد تلقی نموده‌اند؛ یعنی زمانی که عدم موافقت پیمانکار بر تعلیق بیش از ۳ ماه اعلام می‌شود، از این اعلام، موافقت کارفرما به خاتمه پیمان نیز استنباط می‌گردد و پایان یک قرارداد با رضایت طرفین “تفاسخ” یا “اقاله” نام دارد نه فسخ قرارداد. بنابراین اختیاری که به موجب این ماده برای پیمانکار وجود دارد، همان اختیار عدم موافقت با تعلیق قرارداد به مدت بیش از ۳ ماه می‌باشد و پیمانکار با بهره گرفتن از این اختیار در واقع رضایت خود را به تفاسخ قرارداد اعلام می‌دارد.