لذادرایننوشتارسعیبرآنشدهاست،تابامقایسهقراردادپیش‌فروشساختمانباقراردادهایمشابهِمعین،ماهیتاینقراردادبررسیشدهودرنهایتآنرادرقالبقراردادهایخصوصیموردبررسیقراردادهاست.
فصل پنجم: بحث تفسیر و نتیجه گیری
فصل پنجم:
بحث تفسیر و نتیجه ­گیری
۵-۱- بحث و تفسیر
باتوجه به مطالب بیان شده در این پایان نامه به نظر می­رسد دو بحث در خصوص «قرارداد پیش­فروش ساختمان» از اهمیت بیشتری برخوردار می­باشد که عبارتند از
۵-۱-۱- موجود نبودن مبیع در زمان انعقاد قرارداد پیش­فروش ساختمان
۵-۱-۲- مجهول بودن ثمن معامله در هنگام انعقاد قرارداد
که به شرح زیر به بحث و گفتگو و نتیجه ­گیری آن می­پردازیم:
در خصوص موجود نبودن بیع به نظر می­رسد با توجه به اینکه «قرارداد پیش­فروش ساختمان» به جهت احداث ساختمان با اوصاف و ابعاد مشخص و آنچه که طرفین معامله از آن آگاهی دارند منعقد می­گردد دیگر ضرورتی برای موجود بودن بیع در هنگام قرارداد نباشد چون در مدت تعیین شده طبق توافق طرفین ساخته خواهد شد و انتقال آن نیز صحیح باشد اما اثر اصلی عقد که همان تملیک عین معین باشد پس از وجود پیدا کردن بیع محقق می­یابد.
علاوه بر این انتقال مبیع در هنگام انعقاد قرارداد یا عقد از مقتضیات اطلاق می­باشد و لذا طرفین می­توانند سببی بر پا سازند که تأثیر آن معلق به وجود مبیع در آینده باشد زیرا تملیک امری اعتباری بوده و در امور اعتباری چگونگی و زمان و شرایط تأثیر سبب در اختیار سازنده آن است (کاتوزیان، ۱۳۷۸: ص ۲۷).
درواقع فروش ساختمان توسط پیش­فروشنده به نحوی است که با انعقاد قرارداد پیش­فروش قسمتی از عرصه را حداقل به اندازه سهم خریدار (پیش­خریدار) به او منتقل می­نماید و چون عرصه در آن هنگام موجود است لذا به نظر می­رسد که عقد بیع با وجود موجود بودن عرصه فاقد مبیع نبوده و نافذ باشد. همچنین فروشنده متعهد به احداث بنا و تحویل آن براساس مفاد قرارداد پیش­فروش اقدام و در پایان مدت قـرارداد مـوضوع تعهـد را که عینیت پیدا کرده است تحـویل مـی­دهد و به این ترتیب می­توان قرارداد پیش­فروش ساختمان را در قالب عقد بیع عین معین توجیه و تحلیل نمود.
درواقع به نظر می­رسد که قرارداد پیش­فروش ساختمان بیع است و آثار این عقد بر توافق طرفین بار خواهد شد اما اینکه نکته حائز اهمیت است که در این نوع بیع انتقال مالکیت مبیع، همزمان با ایجاب و قبول نیست، بلکه با ساخت مبیع صورت می­گیرد و ساخت مبیع همیشه به یک منوال نیست و تملیک با وجود پیدا کردن مبیع صورت می­گیرد. یا به عبارت دیگر می­توان گفت که این قراردادها از نوع بیع معلق است و به محض اینکه تحویل گردد، اثر اصلی عقد بیع که همان انتقال مالکیت است، تحقق می­یابد و در صحت عقد بیع معلق نیز با توجه به مقررات حاکم در قانون مدنی تردیدی وجود ندارد.
علامه حلّی در پاسخ گروهی از شافعی­ها که گفته­اند «موضوع اجاره عین است برای انتقاع و منفعت معدوم و مورد عقد، باید موجود باشد» می­فرمایند « ونمنع أن یکون المعقودٌ علیه موجوداً تحقیقاً فیکفی الوجود التقدیری» (علامه حلّی، بی­تا، ۲: ۲۹۰) و در جایی دیگر، برای پاسخ دادن به ابوحنیفه که منفعت را معدوم می­داند، می­فرمایند «لاتها مقدره الوجود و لهذا جعلت مورد العقد» (علامه حلّی، بی­تا، ۲: ۲۹۱).
در عقـد ضمان نیز با وجود اینکه قانـونگـذار بر وجـود دین بـرای صحت ضمان تأکیـد دارد و ضمانت کـردن از دینی که وجود نداشته، باطل است، اگـر فقط سبب آن ایجـاد شده باشـد، ضمان را صحیح مـی­داند (مادّه ۶۹۱ قانون مدنی).
۵-۱-۳مجهول بودن ثمن معامله در قرارداد پیش­فروش ساختمان
مجهول بودن ثمن یکی دیگر از ایرادات قانونی قرارداد پیش­فروش ساختمان است که موجب بطلان آن است. البته لازم نیست که ثمن به طور مقطوع در قرارداد معین شود بلکه ثمن باید «قابلیت تعیین» در زمان تسلیم موضوع معامله را داشته باشد. بنابراین برای جلوگیری از بطلان قرارداد، طرفین باید معیارهای دقیق و استانداردی را برای تعیین قیمت، در حین انعقاد قرارداد پیش ­بینی نمایند تا هر ثمن قابلیت تعیین داشته باشد و هم استحکام معاملات حفظ شود حتی در مواردی عدم تعیین ضابطه برای تعیین ثمن نباید مانع اعتبار عقد شود، به عنوان مثال اغلب اشخاص در مراجعه به رستوران قیمت غذای مورد سفارش اطلاعی ندارند اما خود را موظف به پرداخت بهای عادله و متعارف آن را می­دانند و این گونه نیز عمل می­ کنند.
آنچه هم که در فقه امامیه تحت عنوان معامله غرری نهی شده است در حقیقت اشاره به حکم دارد نه موضوع حکم و بنابراین اگر نظر آن دسته از فقها را که غرر را امری عرفی می­دانند بپذیریم می­توان بر اساس عرف زمان حاضر در مقام تشخیص غرر برآمد و حکم معامله را از حیث صحت و بطلان تعیین نمود.
به نظر می­رسد که در تفسیر هر قراردادی باید به مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین توجه نمود و در اینگونه قراردادها با انعقاد قرارداد بخشی از ثمن از سوی پیش­خریدار پرداخت می­ شود و قصد اصلی طرفین نیز بر این واقع می­ شود که خریدار مالک ملکی با مشخصات مندرج در قرارداد می­ شود، اما بعد از ساخت آن توسط پیش­فروشنده و سپس آماده استفاده گردیدن ساختمان مالکیت آن خود به خود به خریدار منتقل می­گردد و این درواقع نیت و خواست اصلی طرفین بوده و هدف از پرداخت پیش­پرداخت از سوی خریدار ساخت ساختمان توسط فروشنده بوده و در نتیجه ساخت ساختمان نیز چیزی جز این نیست.
اما نکته­ای که در ثمن معامله قرارداد پیش­فروش ساختمان بسیار حائز اهمیت است این است که با توجه به شرایط اجتماع و نوسانات قیمت بازار از زمان انعقاد قرارداد تا زمان اتمام و تحویل ساختمان ممکن است باعث بروز اختلافاتی فی­مابین طرفین گردد زیرا در قراردادی که تعدیل قیمت در آن پیش ­بینی نشده است باز هم حدود تعهد خریدار در مورد ثمن قطعیت نیافته و روشن نیست، زیرا قرار است با توجه به نوسانات قیمت­ها و تورم، میزان واقعی ثمن در آینده پیش ­بینی شود و در حقیقت میزان تعهد خریدار در آینده که متفاوت از ثمن المسمی است مشخص خواهد شد. بنابراین اگـر تعدیل ثمن قرارداد مشروعیت داشته باشـد که اینگونه نیز هست دلیل بر عدم مشروعیت ثمن اقساطی که مبنای محاسبه آن مشخص گردیده است، وجود ندارد. اما به نظر می رسد که می توان برای جلوگیری از بروز چنین اختلافاتی در خصوص معیار افزایش قیمت­ها به لحاظ تحولات اقتصادی احراز این موضوع را طبق توافقی از سوی طرفین در زمان انعقاد قـرارداد پیش­فروش ساختمان به داور مرضی­الطرفین و یا تعدیل قیمت تا یک مبلغ خاص محدود کرد و با این روش از امکان سوءاستفاده یک طرف قرارداد و ضرر زدن به دیگری جلوگیری نمود.
عکس مرتبط با اقتصاد
طبق آنچه بیان گردید به نظر می­رسد که قرارداد پیش­فروش ساختمان از نظر ماهیتی عقد بیع با شرایط جدید است که ناشی از تحولات و پیشرفت­های جامعه و نیاز اساسی افراد به تأمین مسکن مورد نیاز، خصوصاً در کشورهای در حال توسعه که در حال رشد جمعیت و شهرنشینی هستند و فروش پیشاپیش ساختمان و ساخت و ساز اینگونه را می­توان توجیه کرد و همچنین نیز می­توان راهی برای حمایت از مصرف­ کنندگانی دانست که قدرت خـرید مسکن را به صـورت نقـدی نداشته و با توجه به نوسانات قیمت چاره­ای جز پیش­خرید برایشان باقی نمی­ماند و به تبع آن نیز به سازندگانی که سرمایه کافی برای ساخت و سازهای بیشتر ندارند نیز کمکی می­ شود که کسب و کار خود را افزایش داده و باعث رونق اقتصادی در جامعه گردد.
۵-۲- نتیجه‌گیری
تحلیلماهیتقراردادپیش‌فروشساختمانبراساسماده ۱۰ ق.موتحتعنوان «قراردادهایخصوصی»مطرحمی‌گرددوازلحاظشرایطوآثارواجدشرایطوآثارقراردادهایخصوصیاست. ازاینحیثمقرراتمربوطبهشرایطاساسیصحتمعاملاتمذکوردرماده ۱۹۰ ق.موقواعدعمومیمعاملاتبرآنحاکماستوازآن‌جاکهبهموجبماده ۱۰ ق.مقراردادیالزام‌آورشناختهمی‌شود،طرفیننسبتبهتعهداتقراردادیخویشملتزمومسئولهستندودرصورتعدمانجامتعهدازسوییکطرف،طرفدیگر،می‌توانداورابهانجامآنالزامکند،یاقراردادرافسخنمودهوخسارتدریافتدارد.
بر مبنای الزام آور بودن قراردادپیش‌فروشساختمانوتعهدفروشندهمبنیبرسلباختیارفروشبهدیگریازخود،نوعیحقبرایخریداربوجودمی‌آید کهطبقآنمی‌توانددرصورتفروشساختمانتوسطمتعهدبهدیگری،قراردادباشخصثالثراابطالومتعهدراملزمبهفروشمالبهخودکند. باتحلیلماهیتقراردادپیش‌فروشساختمانتحتعنوان «قراردادخصوصی»می‌توانآنرادرقالبقراردادهایمبتنیبرماده ۱۰ ق.مهمچونقرارداد «تعهدبهبیع»یا «قراردادتشکیلبیع»یا «وعدهبیع»آوردکهدرمفهوماصطلاحیوعرفیعمدتاً «قول‌نامه»نامیدهمی‌شود. هم‌چنینبهخاطرگستردگیحوزهعقدصلحودرحقیقتبرابریکردنآنباماده ۱۰ ق.م،می‌توانقراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالب «عقدصلح»نیزآوردهوتنهانیازخواهدبود،عنوان «صلح»بهطورصریحیاضمنیبرآنقرارگیرد. علتاینامرکهقراردادپیش‌فروشساختماندرقالبماده ۱۰ ق.مگنجانیدهشد،منطبقنبودنآنباهیچ‌یکازعقودمعینِمشابهِاینقراردادبود. البتهدرپاره‌ایمواردامکانفروشواحدهایآپارتمانیکاملاًمشابهبهطریقبیعکلیفراهمبودامادراکثرمواردعدمتطابقباهیچ‌یکازعقودمعینبههمراهمخالفقانوننبودناینقراردادودارابودنشرایطاساسیصحتمعامله،کافیاستتابتواناینقراردادرادرقالبماده ۱۰ ق.مجایداد.
موردمعاملهدرقراردادپیش‌فروشساختمانازنوعاموالقیمیاستچراکهاملاکبهخاطرتفاوتموقعیتهرچندهمازلحاظمساحتیکاندازهباشند،قیمت‌هایمتفاوتدارند. اموالقیمینیزتنهابهصورتعینمعینقابلخریدوفروشاستودرغیراینصورتیعنیفروشآن‌ هابهصورتکلی‌فی‌الذمهیاکلیدرمعینموردمعاملهمجهولوموجببطلانقراردادمی‌شود. همینملاکاینقرادادراازذیلعقودیچونبیعکلی‌فی‌الذمهوکلیدرمعین،بیعسلفوعقداستصناعخارجمی‌کند. درمواردیخاصکهموردپیش‌فروششدهواحدهایآپارتمانیباشدکهازهرحیثمشابهاستامکانفروشآن‌ هابابیعکلیفراهمخواهدبودچراکهبهنوعیمالمثلیبهحسابمی‌آید. دربیععینمعیننیزطبقماده۳۶۱ ق.مبایدموردمعاملههنگامعقدوجودداشتهباشدوگرنهبیعباطلاست. لذانمی‌توانساختمانیکههنوزساختهنشدهووجودنداردرابهطریقبیععینمعینفروخت. مگراین‌کهمعتقدبهنظریهغیرجزمیمفهوموجودباشیمکهصرفنقشهوماکتوتعیینمحلاحداثرادلیلیبروجودبدانیمکهدراینصورتامکانفروشبهصورتعینمعینفراهمخواهدشداماقبولایننظرپیرامونقراردادپیش‌فروشکهموضوعآنازاعیاناستمواجه با اشکالمی‌باشد.
قراردادپیش‌فروشساختمانیکعقدلازماستولزومخودراازماده ۱۰ ق.مگرفتهاست. لذااززمرهعقودیچونشرکتواستصناعخارجمی‌گردد. بهعلاوهتعیینمدتدراینقراردادبرایساختنبنایموردنظر،ازجهتدیگراستصناعبودناینعقدرامنتفیمی‌سازدوازجهتاین‌کهمالمشاعیباآوردهطرفینایجادنمی‌شودوطرفینقصدهمکاریوتعاونبهمنظورکسبسودوزیانندارند،قالبعقدشرکتبرایاینقراردادمناسبنخواهدبود. ازجهتدیگرقبضثمنبهصورتاقساطدرقراردادپیش‌فروشساختمان،بیعسلفراازگردونهخارجمی‌کند.
بااینحسابتنهانوعقراردادیکهمی‌تواندقالبمناسبیبرایقراردادپیش‌فروشساختمانباشد «قراردادهایخصوصی»موضوعماده ۱۰ ق.ماست.
علاوهبرروشفوقیعنیتحلیلقراردادپیش‌فروشساختمانبرمبنایماده ۱۰ قانونمـدنیودرقـالب «تعهدبهفروش»روشوراه‌کاردیگریکهمی‌توانارائهنمودایناستکه «عقدبیعمعلقبروجودمبیع»منعقدگردد. روشکاربهاینصورتاستکهعقدبیعدرمرحله‌ایکههنوزساختمانساختهنشدهمنعقدگرددواثرآنیعنیتملیکساختمانبهوجودمبیعیعنیساختمانمعلقوموکولشود. اینروشمطابققانونمدنیبلااشکالبودهومبنایماده ۳۶۱ قانونمدنیکهوجودمبیععینمعینبهمنظورتملیکدرهنگامانعقادعقداستراموردخدشهقرارنمی‌دهد.
منابع
منابع
منابعفارسی
۱- بهرامیاحمدی،دکترحمید(۱۳۸۱)،کلیاتعقودوقراردادها،حقوقمدنی۳،تهران: نشرمیزان.
۲- پورسید،دکتربهزاد(۱۳۸۷)،تقریراتدرسحقوقمدنی ۷،تهران،دانشگاهامامصادق(ع)
۳- ابراهیمی دینانی،غلامحسین (۱۳۵۸)،قواعد کلی فلسفه اسلامی، تهران:انتشارات انجمن فلسفه ایران.
۴-جعفری‌لنگرودی،دکترمحمدجعفر(۱۳۵۷)،دائره‌المعارفحقوقمدنیوتجارت،تهران: چاپخانهمشعلآزادی.
۵- شهیدی،دکترمهدی(۱۳۸۲)،تشکیلقراردادهاوتعهدات،تهران: انتشاراتمجد.
۶- شهیدی،دکترمهدی(۱۳۸۶)،حقوقمدنی۶،تهران: انتشاراتمجد.
۷- صفایی،دکترسیدحسین(۱۳۸۵)،دورهمقدماتیحقوقمدنی،جلد۲،تهران: نشرمیزان.
۸- علیزاده،حسن(۱۳۸۳)،قراردادهایپیش‌فروشساختمان،تهران: انتشاراتمیثاقعدالت.
۹- کاتوزیان،دکترناصر(۱۳۸۵)،قواعدعمومیقراردادها،جلد۱،تهران: شرکتسهامیانتشار.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
۱۰- کاتوزیان،دکترناصر(۱۳۷۴) اموالومالکیت،تهران: نشریلدا.
۱۱- کاتوزیان،ناصر(۱۳۸۵) عقودمعین،جلد۴،تهران: شرکتسهامیانتشار.
۱۲- کاتوزیان،دکترناصر(۱۳۷۱)،عقودمعین،جلد۱،تهران: انتشاراتشرکتانتشار.
۱۳- کاشانی،سیدمحمود(۱۳۶۵)،شرکتمدنی،مجلهتحقیقاتحقوقی،فروردین.
۱۴- کیهان(۱۳۴۲)،مجموعهرویهقضایی،آراءمدنی،تهران: آرشیوحقوقیکیهان.
۱۵- محققداماد،دکترسیدمصطفی(۱۳۷۴)،قواعدفقه،بخشمدنی۲،تهران: انتشاراتسمت.
۱۶- محققداماد،دکترسیدمصطفی(۱۳۸۲)،قواعدفقه،بخشمدنی ۱،تهران: مرکزنشرعلوماسلامی.
۱۷- ممی‌زاده،مهدی(۱۳۸۶)،ماهیت،شرایطوآثارقراردادهایپیش‌فروشساختماندرحقوقایرانوفقهامامیهوحقوقفرانسه،دانشگاهامامصادق(ع)،پایان‌نامهکارشناسیارشد،گرایشحقوقخصوصی.
۱۸- مؤمن‌قمی،محمد(۱۳۷۶)،استصناع،مجلهفقهاهلبیت،پاییزوزمستان،شمارهیازدهمودوازدهم.
منابععربی
۱- ابوبکرالکاشانی(۱۴۰۹ق.)،بدائعالصنایع،پاکستان: مکتبه‌الحبیبیه.
۲- انصاری،محمدعلی(۱۴۱۵ق.)،الموسوعه‌الفقهیه ‌المیسره،قم: مجمعفکراسلامی.
۳- حرّعاملی،محمد‌بنحسن‌بن‌علی(۱۴۰۹ق.)،تفصیلوسائل‌الشیعهالیتحصیلمسائل‌الشیعه،قم: موسسه‌آل‌البیت.
۴- حلّى،ابنادریس(۱۴۱۰ق.) السرائرالحاویلتحریرالفتاوی،قم: دفترانتشاراتاسلامی.
۵- حلّى،محققنجمالدینجعفربنحسن،(۱۴۰۸ ق)،شرائعالإسلامفیمسائلالحلالوالحرام،قم: موسسهاسماعیلیان.
۶- شهیدثانی،زین‌الدین‌بن‌علی‌بن‌احمد(۱۴۲۶ق)،الروضه ‌البهیّهفیشرحالمعه ‌الدمشقیه،قم: ارغواندانش.
۷- شیخطوسی(۱۳۸۷ق)،المبسوط،قم: المکتبهالمرتضویه.
۸- علاءالدینسمرقندی(بی‌تا)،تحفه‌الفقها،بیروت: دارالکتبالعلمیه.
۹- کلینی،ابوجعفر(۱۴۰۷ق.)،الکافی،تهران: دارالکتب‌الاسلامیه.
۱۰- الموسوی‌الخمینی(۱۴۰۳ق.)،تحریرالوسیله،تهران: مکتبه‌الاعتماد.
۱۱- الموسوی‌الخمینی(۱۴۱۰ ق.)،البیع،قم:‌ موسسهاسماعیلیان.
۱۲- میرزاابوالقاسمقمی(۱۴۱۳ق.)،جامعالشتّات(فارسی)،تهران: کیهان.
۱۳- نجفى،شیخ‌محمدحسن(۱۹۸۱م.)،جواهرالکلام،بیروت: دارإحیاء‌التراثالعربی.
۱۴- هاشمیشاهرودی،سیدمحمود(۱۳۷۸)، «استصناع»،فقهاهلبیت،شماره ۱۹-۲۰٫
Abstract
Considering the increase of our nice country population , Iran in the recent decades, with the kindness of saint Islamic republic systems of iran and regarding command of the great head man of iran Islamic republic , the sign of Allah , sir khamenehyi, about the increasing of population in the future , the need of housing for people in the town and country societies and especially in the town environment considering the limited town areas , is of the basic and urgent necessities and in the same direction ,the reference for the structure from builders and pre buy from people makes the currency of a phenomenon in the country in the name of (the building pre saller­)­that is one of the best important law relation with special grace in the society.
In this law action , in one direction pre seller and war anter for structure and building transfer in the base of convention and another direction are pre buyer and war anter to pay the price in the base of convention that it isn’t discussed about nature of this convention independently and distinctly in the Islamic jurisprudence but in the law societies of country , jurists rather searched about it . and a law in the name of (the law of building pre seller ) is passed in 1389. With these discriptions , this convention isnʼt included any similar distinct convention and it is authenticated under private convention of the clause 10 in the civil law and treated binding . whilst some lawers insert this convention under other topics like commitment to sale that is named (agreement to sell) in the common-low and the usual transactions of society . the ratification of ((convention about presale of building ))in the from of suspension sale that is suspension possession of existance , will be without problem under Islamic law system . This dissertation wants to chech the nature of this convention and to compare it with different conventions.
key words: the convention of building presale , sale , to be the case of transaction , agreement to sale , commitment to convention .

Islamic Azad University
Rasht Branch
Faculty of Humanities
Department Of Law
Presented in partial fulfillment of the requirements
for (M.A) degree
Title:

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.