ماده ۲۱۴ قانون مدنی می گوید:
«معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم با ایفاء آن را می کنند.»
از آن جهت که در هر معامله نفعی برای طرفین نهفته است، لذا وجود موضوع معینی که مال یا عمل باشد شرط اساسی است.
مورد معامله در صورتی معلوم است که مقدار و جنس و وصف آن معین باشد.[۴۰]
موضوع معامله در قرارداد بیشتر جنبه تخصصی دارد و متخصصین و کارشناسان مرتبط با قرارداد باید خودشان دقیقاً جزئیات کار را با تمام مسائل و جوانب آن شرح دهند تا باعث بروز اختلافات عمده بعدی در اجرا یا تفسیر، همچنین ادعا و انکاری های متعدد طرفین نگردد. گاهی موضوع قرارداد با درج عبارت کوتاه و مختصر قابل قبول است گاهی هم دارای ابعاد فنی و تخصصی است، که در این صورت جزئیات کامل تحت عنوان، «شرح کار» به طور مفصل شرح داده و به عنوان جزو لاینفک قرارداد ضمیمه می گردد و متذکر می شود که قرارداد به تنهایی و بدون ضمیمه فاقد اعتبار و غیر قابل استناد در مقام دعوی یا حل اختلاف یا تسویه حساب و غیره… خواهد بود. [۴۱]
این شرط عیناً در معاملات دولتی نیز مصداق داشته، با این وصف که نفع اداره، ناشی از نیاز جامعه و نتیجه آن نیز عاید عموم خواهد شد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

گفتار چهارم : مشروعیت جهت معامله

به موجب ماده ۲۱۷ قانون مدنی، تصریح جهت معامله لازم نیست ولی در صورت تصریح باید مورد معامله مشروع باشد. عملی مشروع است که از طرف قانون منع نشده باشد.
«در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»
انگیزه نامشروع در صورتی عقد را باطل می کند که یا مشترک بین دو طرف باشد یا هر دو آگاه از آن باشند. اگر معلوم شود که شرط نامشروع انگیزه قاطع جهت عقد است، باید آن را باطل شمرد.[۴۲]
در معاملات دولتی منظور از مشروعیت جهت معامله، رعایت منافع دولت است، خواه این موضوع تصریح باشد، خواه نشده باشد، اگر چنان چه معامله برخلاف مصالح و منافع عامه منعقد شود و با علم و اطلاع انجام پذیرد و این موضوع از طرف مراجع نظارتی یافت شود، موجب ابطال معامله و نماینده دولتی که طرف معامله واقع شده، دارای مسئولیت مدنی خواهد بود.[۴۳]
موضوع و جهت قرارداد نباید برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین جاری کشور باشد. البته طبق قانون ذکر جهت و انگیزه انجام معامله در قرارداد لازم نیست ولی چنانچه تصریح شد الزاماً نباید خلاف قانون و شرع باشد در غیر این صورت علاوه بر حکم بطلان عند الاقتضاء موجب تعقیبات کیفری نیز خواهد گردید‌[۴۴]

پایان نامه حقوق

مبحث دوم : شرایط اختصاصی انعقاد معاملات دولتی

اهم موضوعاتی که در شرایط اختصاصی معاملات دولتی به آن ها در ذیل می پردازیم عبارتند: صلاحیت، لزوم تأمین اعتبار و سایر مجوزهای مالی و اداری، رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و لزوم رعایت محدودیت ها و ممنوعیت های قانونی.

گفتار اول : صلاحیت

صلاحیت، مجموع اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینی، به مأمور دولت داده شده است. صلاحیت در حقوق عمومی شبیه اهلیت در حقوق خصوصی است، زیرا در هر دو صحبت از این است که آیا شخص، اختیار انجام یک یا چند عمل حقوقی را دارد یا نه. با وجود این هدف آن ها یکی نیست، زیرا در حقوق خصوصی منظور از اهلیت نداشتن یعنی نشناختن حق استیفا برای یک شخص، تأمین منافع همان شخص است (که ممکن است صغیر یا محجور باشد)، در حالی که صلاحیت نداشتن یعنی نشناختن یا محدود ساختن صلاحیت مأموران دولتی به منظور حفظ منافع عمومی در مقابل تجاوزات و تعدیات آن‌ هاست. [۴۵]
وجود اختلافاتی که از نظر هدف، بین صلاحیت و اهلیت وجود دارد، منشأ آثار حقوقی زیر شده است:

اهلیت حق است و شخص می تواند از آن استفاده بکند یا نکند ولی صلاحیت، وظیفه و تکلیف است و مأمور دولت نمی تواند به میل خود به آن عمل کند یا نکند.

در حقوق خصوصی همه افراد دارای اهلیت قانونی هستند، مگر صغار، ولی در حقوق عمومی هیچ کس صلاحیت، یعنی اختیار انجام امور عمومی را ندارد مگر این که حدود شرایط و تشریفات قانونی به استخدام دولت در آید و عنوان رسمی و مأموریت پیدا کند.[۴۶]

در حقوق عمومی به صلاحیت که معادل مبحث اهلیت در حقوق خصوصی است می توان از دو منظر پرداخت:

بند اول : صلاحیت دستگاه دولتی

دستگاه های دولتی صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند؛ بلکه در چارچوب اهداف، مأموریت ها و وظایف سازمانی خود طبق قانون تأسیس و طبق اساس نامه مرتبط می توانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند. به عنوان مثال اقدام بعضی از دستگاه های دولتی که در زمان جنگ خلیج فارس (اشغال کویت توسط رژیم بعث عراق) با بهره گرفتن از بودجه عمومی و دولتی مبادرت به خرید و فروش اتومبیل های شهروندان عراقی نمودند، اگر چه برای دستگاه دولتی مربوط سودآوری هم داشت ؛ ولی مغایر قانون تلقی می شد. همچنین، نمی توان وزارت نیرو را مجاز دانست که قرارداد احداث اتوبان را منعقد نماید و بالعکس وزارت راه و ترابری را مجاز دانست که قرارداد احداث نیروگاه برق را امضاء کند.
در بحث صلاحیت اداری ذکر این نکته ضروری است که، دستگاه دولتی باید شخصیت حقوقی لازم برای عقد قرارداد را داشته باشد. به عنوان مثال دانشگاه امام حسین (علیه السلام) مطابق اساس نامه مصوب خود از شخصیت حقوقی مستقل برخوردار است ؛ ولی نمی توان مدیریت لجستیک و پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست، مگر در حدودی که مقام صلاحیت دار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد.
صلاحیت های اداری همانند صلاحیت در دادگستری، شامل صلاحیت های ذاتی، محلی و شخصی می باشد و باید صلاحیت سلسله مراتبی نیز به آن اضافه شود. صلاحیت نوعی نمایندگی قانونی متفاوت از وکالت و نمایندگی در حقوق خصوصی است.[۴۷]

بند دوم : صلاحیت مقام دولتی

برای صحت معاملات در قراردادهای خصوصی، داشتن اهلیت از شرایط اساسی است. ولی در معاملات دولتی، علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام دولتی نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار می آید. در معاملات دولتی بحث اهلیت کمتر مبتلابه است. زیرا کارکنان دولت با داشتن یک سری شرایط خاص به استخدام در آمده اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل عارضه جنون در حین خدمت) معمولاً مطرح نمی شود.
اختیارات و صلاحیت هایی که در امور مختلف به مأموران (دولتی) داده شده است، یکسان نیست، در بعضی امور آزادی عمل آن ها کمتر (جز در مورد صلاحیت تکلیفی که این آزادی اصلاً وجود ندارد) و در بعضی دیگر بیشتر است. [۴۸]
مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله نیابت و نمایندگی است. مقام دولتی برای انعقاد هر معامله باید به نکته توجه کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف معامله یا تعیین مبلغ معامله یا اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه ؟» در اینجا اصل بر آزادی اراده مقام دولتی نیست ؟ بلکه مقام دولتی تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده است.
صلاحیت مقامات اداری در داخل هر م سازمانی به صورت سلسله مراتبی از اختیارات توزیع و مدرج گردیده است، چنانچه بعضی قراردادها هستند که با تصویب بالاترین مقام اجرایی دستگاه دولتی اعتبار می یابند و بعض دیگر از قراردادها محتاج کسب مجوز از شورای اقتصاد یا هیئت وزیران یا مجلس شورای اسلامی می باشد و بدون تحصیل این اجازه، اعتباری ندارند و البته قراردادهای دیگری نیز هستند که نیازی به تصویب مقامات مزبور ندارند.[۴۹]
عکس مرتبط با اقتصاد
در پیان این بحث به تجاوز و تخطی از صلاحیت می پردازیم و بررسی می کنیم که تکلیف معامله در صورت عدم رعایت صلاحیت چیست ؟
مأمور دولت مکلف است صلاحیت خود را در حدودی که قانون مقرر کرده است اجرا کند تجاوز و تخطی از صلاحیت علاوه بر آن که برای مأمور مختلف ایجاد مسؤلیت می کند، سبب «بطلان» اعمال و تصمیمات اداری او نیز می شود.
مأمور دولت ممکن است به انحای مختلف از صلاحیت خود تجاوز کند که عبارت است از :

تجاوز از صلاحیت به سبب رعایت نکردن قلمرو و مدت مأموریت

مداخله مأمور اداره در امور قانون گذاری و قضایی

مداخله مأمور اداری در امور مأمور اداری دیگر

استنکاف از انجام وظیفه هم یک نوع عدم صلاحیت است و آن را می توان عدم صلاحیت منفی نامید، مثل آن که مأمور یا مقام دولتی به عنوان این که امری داخل در صلاحیت او نیست از انجام وظیفه خود داری ورزد.[۵۰]
استنکاف از انجام وظیفه، اصولاً باعث تعقیب انضباطی است و در بعضی موارد ممکن است موجب مسئولیت شدید باشد. [۵۱]
همان طور که گفته شد در خصوص تخطی از صلاحیت اصل آن است که مأمورین به امور عمومی از حدود صلاحیت قانونی تجاوز نمایند و اگر از حدود صلاحیت اعم از محلی، ذاتی و شخصی خارج شوند دو نتیجه بر آن بار می شود:

بطلان تصمیم اداری

تحقق مسئولیت اداری و مسئولیت های مدنی و کیفری به ترتیب مقرر در قانون[۵۲]

گفتار دوم : لزوم تأمین اعتبار و سایر مجوزهای مالی و اداری

طبق ماده ۱۸ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶، تأمین اعتبار عبارت است از اختصاص دادن تمام یا قسمتی از اعتبار مصوب برای هزینه معین که از شروط اساسی معاملات دولتی می باشد و این بدنی معنی است که اعتبار هر قرارداد الزاماً بایستی از قبل تأمین و تخصیص شده باشد در غیر اینصورت هر گونه پرداخت از طریق جابجایی یا محل های دیگر در حکم «تصرف غیر مجاز در وجوه دولتی» تلقی و مواجه با تعقیبات کیفری خواهد بود[۵۳]، مگر در معملات فوری و فوتی با رعایت کلیه جوانب امر.[۵۴]
دستگاه های دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند. تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتکب خواهد شد. تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاص و یا تحصیل مجوزهای لازم می باشد، کم نیستند. در این مورد می توان به اصول ۷۷، ۸۰، ۸۱، ۸۲، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهد نامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمک های بلاعوض داخلی یا خارجی، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان استخدام کارشناسان خارجی، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آن ها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیئت وزیران است. صلح دعوی در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد، باید به تصویب هیئت وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد، به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمی گردند و حتی در صورت امضای آن ها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد.
به علاوه، به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیئت وزیران است ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح، تصویب فرمانده معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب می گردد. بعضاً در مورد معاملات شرکت های دولتی، تصویب هیئت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها، تصویب شورای شهر ضروری است.
براساس ماده ۵۲ قانون محاسبات عمومی، تأمین اعتبار یکی از مراحل خرج بوده که مسئولیت آن طبق ماده ۵۳ همین قانون، متوجه شخص ذی حساب می باشد.
در صورتی که ذی حساب تأمین اعتبار را به صورت خلاف واقع گواهی نماید و این امر منجر به تعهد زائد بر اعتبار یا پرداخت خلاف قانون وجهی شود موضوع وفق ماده ۹۳ قانون محاسبات عمومی تخلف می باشد.
تعهد زائد بر اعتبار بر اساس ماده ۹۲ قانون محاسبات عمومی و بند ب ماده ۲۳ قانون دیوان محاسبات قابل طرح در هیئت های مستشاری دیوان محاسبات می باشد.
براساس قسمت دوم ماده ۲۸ قانون برنامه و بودجه، اشخاصی که در اجرای طرح های عمرانی بدون تأمین اعتبار مبادرت به صدور دستور یا امضای سند یا قرارداد یا قول نامه و نظایر آن که دینی بر ذمه دولت ایجاد می کند، بنمایند، مشمول مجازات مقرر در ماده ۸۵ قانون محاسبات عمومی سابق مصوب ۱۳۴۹ می شوند.[۵۵]

گفتار سوم : رعایت تشریفات مزایده مناقصه

یکی از مهمترین ویژگی های معاملات دولتی در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه است که در اینجا پس از تبیین هدف و فلسفه ی وجودی این اصل مهم به مبانی قانونی و ضمانت اجرا و همچنین قواعد حقوقی مربوط به آن می پردازیم :

بند اول : هدف و فلسفه وجودی تشریفات مزایده و مناقصه

هدف تشریفات انتخاب درست و صحیح طرف مقابل معامله دولتی است و به عبارت دیگر از این طریق ما می توانیم به انتخاب اصلح دست بزنیم و بهترین زمینه و کاملترین شرایط را برای انجام مناسب و کارآمد قرارداد دولتی فراهم آوریم. حفظ و حراست از بیت المال و تأمین منافع و مصالح عمومی علت و فلسفه وجودی این تشریفات است زیرا این معاملات با نام اداره (دولت) و به حساب بیت المال منعقد می گردد.[۵۶]
مناقصه در واقع فرایندی است که دو مقوله ی زیر را فراهم می کند:

رقابت برای تأمین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه)

رقابت برای کمترین قیمت متناسب جهت پیشنهاد.[۵۷]

بند دوم : مبانی قانونی تشریفات مزایده و مناقصه

مبانی قانونی تشریفات عبارتند از :

قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ فصل دوم از بخش سوم که در مواد ۷۹ تا ۸۹ تحت عنوان معاملات دولتی به تشریفات مزایده و مناقصه در معاملات دولتی اشاره شده است.

آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ که آیین نامه اصلی برای انجام کلیه معاملات دولتی محسوب می شود و البته شامل شرکت های دولتی نمی شود و آن ها آیین نامه معاملاتی خاص خود را دارند.

قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ که شامل ۳۰ ماده است. با تصویب این قانون مواردی که در قوانین قبلی راجع به مناقصه وجود داشت. نسخ ضمنی می شود. این قانون شامل کلیه دستگاه ها و نهادهای دولتی و از جمله شرکت های دولتی می شود و تنها استثنای آن عدم شمول بر نیروهای مسلح است که این نیروها دارای آیین نامه مالی و معاملاتی خاص خود هستند.