۴) عرف
در نزد عُرف مردم در معاملات، معاوضه مجموع به مجموع، اقتضاء می کند که اجزاء نیز در مقابل هم قرار بگیرند، بنابراین معاوضه واحد که تعلق به مجموع دارد در حکم معاوضات حقیقیه است و شارع هم این طریقه ی عرف را امضا کرده مگر در موارد خاصی که دلیلی برخلاف آن داشته باشیم. (حسینی مراغی، ۱۴۱۸ هـ قـ : ۷۳)
در القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردی، دلیل عرف در کنار دلیل بناء عقلاء، مورد بررسی قرار گرفته شده است، صاحب العناوین (ره): هم آن دو را یکی می دانند ولی در قواعد فقه دکتر ابوالحسن محمدی، بنای عقلاء و عُرف بصورت جداگانه مورد بحث و ارزیابی قرار گرفته اند. اما، حداقل در خصوص معاملات، نمی توان میان بنای عقلاء و عُرف، تفاوتی قائل شد چنانچه در القواعد الفقیه مرحوم بجنوردی نیز این معنا دیده می شود.
از طرفی لازمه بنای عقلا بر صحت انحلال یک عقد به عقود متعدد (صحیح و فاسد)، این است که آنها معاوضه مجموع را در مقابل مجموع و در نتیجه، مقابله اجزاء عوض و معوض را، قبول داشته باشند که نتیجه آن، خیار مشتری است در قبول معامله صحیح یا فسخ آن. پس عملاً میان بناء عقلاء و عرف حداقل در باب معاملات فرقی وجود ندارد.
۵) استدلال عقلی
تمام اسباب شرعیه معاملات، اسبابی هستند برای انشاء مفاد و مضمونشان که نقل یا فک ملکیت و حبس عین است؛ مثلاً زمانی که مالک غیرمحجور بگوید: «بِعتک هذا الکتاب بدینار»، و در واقع مفاد عقد بیع را انشاء کرده که همان تملیک مشتری نسبت به آن مبیع (در اینجا کتاب) است یا به بیان دیگر، انشاء عقد بیع، سبب انتقال مبیع می شود به مشتری و این اثر به مجموعه ای از اجزاء تعلق می گیرد که هر کدام از آنها، قابلیّت تأثیرپذیری از اثر را دارند؛ بنابراین چنانچه، بعضی از این اجزاء، بواسطه تلف شدن یا فقدان شرط تأثیر، قابلیت تأثیرپذیری را از دست بدهند؛ اثر عقد و یا ایقاع، در آن بعض، ظاهر نشده و این مسأله، به تأثیر اثر مذکور بر بعض دیگر، ضرری وارد نمی کند. (همان: ۷۴)
بنابراین، اسباب شرعیّه، مانند اسباب عقلیه هستند که هر جا موردی برای تأثیر بیابند، مؤثر واقع می شوند؛ و اگر چنانچه، موردی، قابلیت تأثیرپذیری را به هر دلیل (فقدان شرط یا وجود مانع) نداشته باشد؛ آن اسباب در خصوص آن مورد، مؤثر واقع نمی شوند.
و بدیهی است که عدم تأثیرپذیری مواردی که فاقد شروط لازم برای تأثیرپذیری هستند؛ ضرری به تأثیرپذیری مواردی که قابلیت آن را دارند؛ وارد نمی سازند. (همان: ۷۲)
در نتیجه، اطلاقاتی نظیر «احل الله البیع»[۲] و «الصلح خیر»[۳] و «اوفوا بالعقود»[۴] و «والطلاق بیدمَن اخذ بالساق»[۵] و امثال این موارد، شامل عقد منحل صحیح می شوند؛ پس وفاء به آن واجب است، مثل عقد مستقل منفرد.
فصل دوم :
مصادیق تجزیه پذیری قرارداد
مطالب این فصل در دو بخش ارائه می گردد. بخش اول به بیان مصادیق مهم تجزیه پذیری قرارداد در حقوق مدنی ایران و بخش دوم اختصاص به بیان مصادیق مهم تجزیه پذیری در حقوق مصر دارد. در این فصل سعی شده تا حد مقدور موارد و مصادیق به صورت تطبیقی بررسی شود. گرچه تطبیق دقیق همه موارد ممکن نیست. به همین علت برخی از این مصادیق به طور مستقل مورد مطالعه قرار گرفته است.
۲-۱- حقوق ایران
در حقوق ایران برخلاف حقوق مصر ظاهراً صراحتی بر تجزیه پذیری قرارداد وجود ندارد، اما در قانون مدنی ایران برخی از موارد و مصادیق مهم تجزیه پذیری قرارداد تصریح شده است که هر کدام از این موارد و مصادیق، در واقع بیان کننده ضابطه و قاعده ای از تجزیه پذیری در همان مورد است. گرچه بیانِ موارد و مصادیق تجزیه پذیری جنبه حصری نداشته، بلکه تنها مصادیقی از اصل تجزیه پذیری قرارداد است. البته در همه ی این موارد لفظ تجزیه یا انحلال عقد واحد به کار برده نشده، بلکه از حـکم منـدرج در قانـون مربـوطه استـنباط می شـود یا لازمه حکم قانون این است که عقد یا قرارداد در آن مورد تجزیه واقع گردد.
موارد تجـزیـه­پـذیری قـرارداد در قانـون مدنی زیاد است. از آنجایی که این موارد و مصادیق بر مبنایی واحد یعنی اراده طرف های قرارداد وضع شده، مصادیقی از اصل تجزیه پذیری است و با شناسایی مصادیق و ضوابط تجزیه پذیری قرارداد، و تعمیم حکم و گسترش آن به همه موارد مشابه می توان احکام واحدی بر آن ها مقرر نمود. در ادامه مهمترین موارد و مصادیق تجزیه پذیری در حقوق ایران برشمرده می شود.
۲-۱-۱- تجزیه پذیری شرط ضمن عقد از عقد
هر چند یک عقد به صورت مجموع و کل منعقد می شود، اما هر یک از اجزاء و ابعاض آن نیز مقصود طرف های قرارداد است. در نتیجه، اصل لزوم در هر یک از اجزاء و ابعاض نیز جاری است. شرط عمومی وفای به عهد و اجرای قرارداد، یگانگی و اجرای کامل تعهد و مفاد عقد است هر چه در عقد گنجانده می شود جزئی از آن است، خواه در شمار تعهدهای اصلی باشد یا تبعی. بنابراین بحث درباره شروط ضمن عقد چیزی جدا و مستقل از مفاد عقد نیست. (کاتوزیان، ۱۳۸۰: ۱۲۰) اما سابقه امر و نظر مشهور در حقوق امامیه این است که تعهد بدوی الزام آور نیست و اگر کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معینه در بیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد. بنابراین رابطه شروط و عقد از حیث تجزیه پذیری یا تجزیه نا پذیری هر یک از دیگری (شرط از عقد یا عقد از شرط) حائز اهمیت است.
۲-۱-۱-۱- تعریف شرط ضمن عقد
شرط در لغت معانی گوناگونی دارد. در پاره ای از کتاب های لغت، به معنی الزام آمده است و برخی دیگر آن را به الزام و التزام تعمیم داده اند. (لسان العرب ، واژه شرط) که دو معنای اخیر به معنای حقوقی شرط مشتبه تر است. در قانون مدنی و کتب حقوقی شرط را به صورت شرایط و شروط جمع بسته اند. (قاسم زاده ،۱۳۸۶: ۱۲۸)
در اصطلاح اصولی ، فقهی و حقوقی شرط در موارد مختلف به کار می رود و کاربرد گوناگون دارد. (امامی، ۱۳۷۳: ۲۶۸). در حقوق مدنی واژه شرط در دو مفهوم بارز به کار رفته است:
۱– امری که تحقق یا نفوذ عمل یا واقعه حقوقی به آن وابسته است مانند قصد، رضا، مورد معامله، اهلیت دو طرف و مشروعیت جهت معامله که شرایط اساسی صحت معامله اند (ماده ۱۹۰ ق . م.)؛ ولی شرطی که عدم آن به عدم عقد می انجامد مانند قصد که سبب عقد است باید از عوامل نفوذ و تأثیر عقد مانند رضا تفکیک شود. (همان: ۱۲۹)
۲- توافق ضمن عقد اعم از صریح یا ضمنی. توافق های ضمن عقد خود بر دو نوعند: برخی از توافق ها نمی توانند به عنوان تعهد و التزام مستقل باشند و باید تابع عقد دیگر قرار بگیرند مانند وصف مورد معامله و زمان اجرای آن که به صورت شرط صفت و اجل مورد توافق دو طرف در عقد اصلی قرار می گیرد. شرط در این مفهوم در واقع به کمال و روشنی و شیوه اجرای تعهد کمک می کند و التزامی جداگانه ایجاد نمی کند و یا به منظور تکمیل و تغییر تعهد اصلی ناشی از قرارداد برعهده گرفته می شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۰: ۱۲۰) البته این اوصاف را می توان به عنوان شروط ضمن عقد قرار داد.
با توجه به ماده ۱۰ ق.م. که انعقاد هر نوع عقد و تعهدی را مجاز دانسته، دیگر لزومی به ضمن عقد قرار دادن بسیاری از تعهدات در قالب شرط نیست. بیشتر شروط ضمن عقد به همین منظور یعنی شرط راجع به ارکان قرارداد اصلی (مانند شرط راجع به وصـف و مقـدار مورد معامـله) که پیش ­بینی آن ضمـن عقـد منطقـی و طبیعی به نظر می رسد ، مورد استفاده قرار می گیرند: (صفایی، ۱۳۸۴: ۱۸۶)
ولی پاره ای از توافق های ضمن عقد، می توانند خود به عنوان قرارداد مستقل باشند و لازم نیست که ضمن عقد دیگری درباره آنها توافق صورت گیرد ولی دو طرف ، به دلایلی ، ضمن عقد لازمی نسبت به آنها توافق می کنند. چنین توافق هایی را که جنبه تعهد فرعی در قرارداد اصلی دارند شرط ضمن عقد نامند مانند شرط وکالت ضمن عقد نکاح یا شرط مضاربه ضمن عقد بیع. (امامی، ۱۳۷۳: ۲۶۸) پاره ای از این شروط به نفس اشتراط حاصل می شوند و شرط نتیجه نام دارند.
۲-۱-۱-۲- اثر نقض شرط در عقد
پیش از بیان اثر نقض شرط در عقد، لازم است رابطه شرط و عقد و آثار مترتب بر این رابطه مورد بررسی قرار گیرد. شرط ممکن است تعلیقی یا تقییدی ؛ پیش از عقد بنایی یا تبانی (ماده ۱۱۲۸ ق.م.). ضمن عقد، صریح، ضمنی، الحاقی یا ابتدایی باشد. شرط بنایی خود نوعی شرط ضمنی است و دیگر شروط ممکن است صریح یا ضمنی باشد اعتبار و مفهوم شرط ابتدایی اختلافی است ولی به نظر می رسد که هرگاه شرط ضمن عقد از دیدگاه قصد مشترک طرفین ربطی به عقد نداشته باشد التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی است. (کاتوزیان، ج ۲، ۱۳۷۶: ۱۲۳)
مفهوم شرط ضمنی که در برابر شرط صریح به کار می رود با شرط ضمن عقد متفاوت است. شرط ضمن عقد (صریح یا ضمنی) در برابر شروط الحاقی و ابتدایی به کار می رود. ولی شرط ضمنی در برابر شرط صریح به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می شود که با توجه به تراضی دو طرف یا طبیعت تعهد با عقد رابطه فرع و اصل داشته باشد. زمان وقوع تعهد مهم نیست بلکه ارتباط بین تعهد فرعی (پیش از عقد واقع شده باشد یا پس از عقد به آن ملحق شود) و عقد اهمیت دارد. وجود رابطه بین شرط (تعهد فرعی) و عقد تابع قصد مشترک دو طرف قرارداد است.
بنابراین رابطه عقد و شرط رابطه اصل و فرع است و اعتبار شرط به اعتبار عقد بستگی دارد. و تعهد ناشی از شرط صرف نظر از اهمیت واقعی آن از لحاظ حقوقی هم طراز با اصل عقد نیست. (کاتوزیان، ۱۳۸۰: ۱۲۰) از این رابطه ، که با توافق دو طرف ایجاد می شود نتایج ذیل بدست می آید:
۱– تا زمانی که عقد منحل نشده است متعهد شرط به آن پایبند است ونمی تواند از اجرای آن سر باز زند.
۲– از بطلان عقد بی اعتباری و بطلان شرط فهمیده می شود.
۳– انحلال عقد با فسخ یا اقاله ، تعهد ناشی از شرط را ساقط می کند مگر این که انحلال عقد تبعی (شرط) نیازمند اسباب یا تشریفات خاص باشد.
۴– انحلال شرط سبب انحلال عقد نمی شود.
۵– بطلان شرط همواره سبب بطلان عقد نمی شود. بطلان شرط در مواردی سبب بطلان عقد می شود که برخلاف مقتضای ذات عقد باشد یا موجب جهل به عوضین گردد. (بند ۱ و ۲ ماده ۲۳۳ ق. م.) همچنین است شرطی که جهت عقد را نامشروع یا در ارکان آن اختلال ایجاد کند. نقض شرط می تواند ناشی از بطلان و فساد خود شرط یا عدم انجام و تحقق شرط باشد.
۲-۱-۱-۲-۱- بطلان شرط
گاه شرط بنا به دلایلی باطل است مثلاً انجام شرط بر طبق ماده ۲۳۲ ق .م. غیرمقدور باشد یا شرطی که در آن نفع و فایده نباشد و یا شرط نامشروع . همچنین به موجب ماده ۲۳۳ ق .م . شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل آن موجب جهل به عوضین شود باطل است. سوال مطرح این است که آیا شرط فاسد و باطل در اصل عقد تأثیر دارد؟ آیا شرط باطل که جزئی از عقد است باعث بطلان کل عقد می شود یا خیر؟ پاسخ به این پرسش ما را به مبحث تجزیه پذیری یا تجزیه ناپذیری شرط از عقد هدایت خواهد نمود. به عبارتی اگر شرط را از عقد تجزیه پذیر بدانیم بطلان شرط تأثیری در اصل عقد ندارد و اگر قائل به این نظر نباشیم عقد نیز باطل خواهد بود. بواقع، تجزیه پذیری شرط از عقد در هنگام بطلان یا فساد آن به معنی تجزیه پذیری عقد در صورت نقض (بطلان یا فساد) بخشی از آن خواهد بود.
فقها در خصوص اثر شرط فاسد بر عقد دارای چهار نظر متفاوت اند:
۱٫ بسیاری از فقها در خصوص اثر شرط فاسد بر عقد حکم به بطلان هر دو (شرط و عقد) داده اند. و در این مورد مفاد قاعده انحلال را جاری ننمودند و آن را منتسب به اکثر اصحاب دانسته اند. (حسینی مراغه ای، ۱۴۱۸ هـ. ق: ۳۶۲)
۲٫ برخی از فقها به عدم بطلان عقد در صورت فساد شرط نظر داده اند. به نظر این گروه همانگونه که بطلان بعض و بخشی از عقد سرایت به بخش دیگر عقد نمی کند، در خصوص عقد و شرط نیز چنین است.
۳٫ برخی دیگر از فقها در این زمینه سکوت اختیار نمودند. (انصاری، ۱۴۱۵ هـ .قـ : ۳۵ و ۳۶ -۱۴۷ و ۱۴۸)
۴٫ گروه اخیر قایل به تفکیک موارد بطلان شرط شده اند. یعنی بعضی از شروط باطل را مبطل عقد می دانند و بعضی دیگر را مبطل عقد نمی دانند که البته به نظر می رسد قانون مدنی نیز از این نظر پیروی کرده است.
قانون مدنی شروط را به دو دسته شروط صحیح و شروط باطل تقسیم نموده است. شرط های باطلی که مفسد عقد نیستند (ماده ۲۳۲ ق. م.) و شرط های باطلی که موجب بطلان عقد می شوند. (ماده ۲۳۳ ق. م.). گرچه شرط بخش مهمی از تراضی طرفین در عقد است (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰: ۴۱۳) و بطلان آن اصل تراضی را از اعتبار می اندازد ولی قانون مدنی اصولا” بطلان شرط را موجب بطلان عقد ندانسته است .(ماده ۲۳۲ ق. م.) مگر این که بطلان شرط یکی از ارکان عقد را از بین ببرد که در این صورت عقد به علت فقدان رکن باطل است ؛ مانند شرط خلاف مقتضای ذات عقد یا شرط مجهولی که جهل به آن به یکی از دو عوض سرایت کند. (بند ۱ و ۲ ماده ۲۳۳ ق. م.)
بنابراین اصولاً شرط باطل عقد را باطل نمی کند ولی هرگاه مشروط له از بطلان شرط ناآگاه باشد، حق فسخ عقد را دارد ؛ زیرا شرط در نظر مشروط له چندان مهم است که آن را به عنوان بخشی از تراضی خویش با طرف دیگر عقد برگزیده است. پس هرگاه معلوم شود که پاره ای از تراضی تأمین کننده منافع مشروطٌ له، به علت بطلان شرط، حاصل نشده است اصل تراضی آسیب می بیند و دست کم، دادن حق فسخ به او منطقی به نظر می رسد، ولی کسی که از بطلان شرط آگاه است حق فسخ ندارد ؛ زیرا بدون اجرای شرط عقد را پذیرفته است.
قانونگذار در ماده ۲۴۰ ق. م .این ترتیب را درباره شروط غیرمقدور به ترتیب ذیل پذیرفته است.« اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» البته به نظر می رسد که حکم ماده، قاعده است و به شرط غیرمقدور اختصاص ندارد ؛ بلکه درباره بطلان شرط به سبب های دیگر مانند نداشتن فایده و نامشروع بودن نیز جاری است. (امامی، ۱۳۷۳: ۲۷۷)
ماده ۲۳۳ قانون مدنی در بیان شروط باطلی که موجب بطلان عقد می شوند مقرر می دارد: شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است. ۱- شرط خلاف مقتضای عقد ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. مقصود از مقتضا مذکور در ماده ۲۳۳ ق .م. : «امری است که عقد برای پیدایش آن منعقد می گردد و میتوان آن رامقصود اصلی و اساسی عقد دانست » . (همان:۲۷۷ )چنان که ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع در عقد بیع یا ملکیت منافع عین مستأجره برای مستأجر و ملکیت مال الاجاره برای موجر در عقد اجاره مقصود اصلی است و مقتضای ذات این دو عقد به شمار می رود. برخی از استادان سه قسم مقتضای ذات عقد نام برده اند:۱- عناصر عمومی و اختصاصی عقد؛۲- عوارض لازمه ماهیت عقد ؛ ۳- چیزی را که قانون جزو ذات عقد قرار داده است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰: ۴۰۰) مقتضای اطلاق عقد به امر فرعی گفته می شود که هر گاه عقد به طور مطلق و بدون قید و شرط واقع شود ، عقد آن را اقتضا دارد. (امامی،۱۳۷۳: ۲۸۰) ولی ممکن است دو طرف برخلاف آن تراضی کنند چنان که مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر آنکه شرط خلاف آن شده باشد.( ماده ۲۸۱ق.م.)، یا:« انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید.» (ماده۲۸۰ق.م.).شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد ، مبطل عقد نیست بلکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد مبطل عقد است زیرا چنین شرطی ذات و جوهر عقد را تغییر میدهد مانع تشکیل آن میگردد.(مراغه ای، ۱۴۱۸ه.ق :۲۵۲) برخی از فقها همچون شیخ مرتضی انصاری هر دو شرط را مبطل عقد می دانند. (انصاری، ۱۴۱۵ ه.ق :۲۸۱) با وجود این شرط خلاف مقتضای عقد هنگامی مبطل عقد است که دو طرف قصد انجام هیچ عمل حقوقی را نداشته باشند یا دو امر متضاد را قصد کنند یا مفاد تراضی آنان با قانون مغایر باشد مانند شرط عدم قبض در رهن یا هبه.
بنابراین گرچه شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و مبطل عقد است ولی گاه ممکن است دو طرف ماهیت عمل حقوقی مشروع دیگری را قصد کرده باشند چنان که هرگاه بر موهوب له شرط شود که در عوض عین موهوبه مالی را به واهب تملیک کند، شرط مبطل عقد هبه است و آن را به معاوضه تبدیل می کند یا هرگاه بر قرض گیرنده شرط شود که مالکِ مالی که قرض گرفته است نشود و آن را به مقروض برگرداند، این شرط با مقتضای ذات قرض مغایر است و آن را به عاریه تبدیل می کند. (کاتوزیان،ج۲، ۱۳۷۶: ۳۰۶ )
گرچه، در بطلان شرط مجهولی که موجب جهل به یکی از دو عوض شود، تردیدی وجود ندارد، زیرا هر یک از دو عوض باید معلوم باشد وگرنه عقد باطل است (ماده ۲۱۶ ق. م.)، ولی در مواردی که عقد بر مبنای مسامحه است، مانند بیمه عمر یا صلحی که برای پایان دادن به دعاوی احتمالی منعقد می گردد، شرط مجهول هر چند مربوط به موضوع اصلی باشد، عقد را باطل نمی کند مگر این که جهل، شرط اجرای تعهدات دو طرف را غیرممکن سازد وگرنه هرگاه اجمال شرط برطرف شود و قابل اجرا گردد، شرط و عقد هر دو صحیح است.
از طرف دیگر، به نظر می رسد شرط بخشی از خواسته ها ی مشترک دو طرف است و آنان به مجموع موضوع اصلی عقد (دو عوض) و شرط یک جا و با هم توافق می کنند، پس هرگاه شرط مجهول باشد، جهل به آن در هر صورت به دو عوض سرایت می کند و موجب بطلان قرارداد می گردد، مگر این که قرارداد بر مبنای مسامحه باشد و برای تشکیل آن، علم اجمالی کفایت کند و گرنه قرارداد باطل می شود.
با وجود این قانون مدنی، دو نوع شرط مجهول را از هم تفکیک کرده و فقط شرط مجهولی را که جهل به آن موجب جهل به دو عوض می شود مبطل عقد قرار داده است (بند ۲ ماده ۲۳۳ ق. م.) بنابراین از دو ماده (۲۳۲ و ۲۳۳ ق. م.) و سایر مواد راجع به شروط کاملاً پیداست که استقلال و تجزیه پذیری عقد از شرط در قانون مدنی حاکم است.
به موجب ماده ۲۳۲ ق. م. گرچه شرط غیرمقدور، بی فایده و نامشروع مانند تعهد غیرمقدور، بی فایده و نامشروع است و خود باطل هستند ولی به صحت عقد لطمه نمی زنند. بطلان عقد در صورت بطلان شرط مندرج در ماده ۲۳۳ق.م. محدود به شروطی است که خلاف مقتضای عقد باشد یا جهل آنها موجب جهل به عوضین گردد. در واقع این گونه شروط باطل به طور مستقیم صحت عقد اصلی را نشـانه گرفتـه اند و شـرایـط صحـت عقد را زایل می کنند و به همین علت موجب بطلان عقد می گردند و در صورتی که مستقیماً به صحت عقد اصلی لطمه نزنند، آنها نیز موجب بطلان عقد نمی شوند. به عبارتی جز در موردی که بستگی شرط ضمن عقد به معامله اصلی به نحوی باشد که بطلان آن موجب اخلال در یکی از شرایط اساسی معامله اصلی شود که در این صورت معامله اصلی در اثر آن که دارای شرایط اساسی برای صحت معامله نمی باشد باطل خواهد بود، بطلان موجود تبعی (شرط ضمن عقد) نمی تواند در موجود اصلی سرایت نماید. و این ناشی از استقلال عقد از شروط ضمن آن و بالاخره تجزیه پذیری عقد است که حتی با بطلان بخشی از آن (شرط ضمن عقد) عقد به اعتبار خود باقی است. (امامی،۱۳۷۳: ۲۷۳؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ :۱۴۱).
۲-۱-۱-۲-۲- عدم انجام و تحقق شرط
قانونگذار ضمانت اجرای تخلف از شرط ضمن عقد (صفت و فعل) را در نهایت ایجاد خیار فسخ برای مشروطه له قرار داده است. شرط مربوط به کمیت یا کیفیت مورد معامله شرط صفت نامیده می شود. (ماده ۲۳۴ ق. م.). شرط صفت در عین معین با تحقق عقد، خود به خود وفا می شود یا معطل می ماند. در صورت اخیر و احراز تخلف از شرط صفت، مشروط له حق فسخ دارد. ماده ۲۳۵ ق. م. در این باره می گوید: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفـت باشـد و معلـوم شـود آن صـفـت موجـود نیست، کسـی که شرط به نفع او شده باشد خیار فسخ خواهد داشت.» بر همین مبنا ماده ۳۵۵ ق. م. مقرر می دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر از آن مقدار است بایع می تواند آن را فسخ کند.»
برعکس ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت در عین کلی حق فسخ نیست زیرا شرط صفت در عین کلی به شرط فعل بازگشت دارد و از نظر ماهوی نوعی شرط فعل است. بنابراین هرگاه کلی موضوع تعهد بر طبق وصف مقرر و مشروط نباشد، مشروط له، متعهد شرط را به تسلیم مصداق واجد شرط الزام می کند و به حق فسخ نیاز ندارد. (مستفاد از مواد ۲۳۶ تا ۲۳۹ ق.م.).
شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا برشخص خارجی شرط شود. (ماده ۲۳۴ ق.م.) بر مبنای تعریفی که قانونگذار از شرط فعل در ماده ۲۳۴ ق. م. بعمل آورده، شرط فعل ممکن است اجرای عمل حقوقی یا عمل مادی (شرط فعل مثبت) یا خودداری از عمل حقوقی یا مادی (شرط فعل منفی) باشد. شرط فعل مثبت حقوقی مانند تعهد مشتری در برابر بایع بر فروش مال وی یا وکالت از او در دعاوی. شرط فعل مثبت مادی مانند تعهد فروشنده بر نقاشی خانه مشتری خودداری از عمل حقوقی مانند تعهد خریدار ضمن عقد بیع در برابر بایع بر اجاره ندادن خانه ای که خریده است و خودداری از عمل مادی شرط ضمن عقد بر باز نکردن در و پنجره. (قاسم زاده، ۱۳۸۶ : ۱۴۱ ؛ ایمان پور:۱۳۹۰)
متعهد شرط ممکن است اقدام یا عدم اقدام شخص خارجی را به فعلی بر عهده بگیرد (قسمت اخیر ماده ۲۳۴ ق. م .). موضوع این شرط نیز ممکن است عمل حقوقی یا مادی باشد که متعهد، اقدام یا خودداری شخص خارجی را درباره آن برعهده می گیرد. بموجب ماده ۲۳۷ ق.م. در صورت تخلف و عدم انجام شرط به ترتیب ذیل عمل خواهد شد: اولاً – اگر تعهد شرط مالی و مباشرت مشروط علیه در اجرای آن شرط نشده باشد مانند بیشتر تعهدات مالی، دادگاه وسیله اجرای شرط را به خرج ملتزم فراهم می کند. ماده ۲۳۸ ق.م. در این باره می گوید اولاً: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور ولی انجام آن به وسیله ی شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.» ممکن است دادگاه به درخواست مشروطٌ له به او اجازه دهد که خود عمل را انجام دهد و مشروط علیه را به تأدیه مخارج آن محکوم نماید (مستفاد از ماده ۲۲ ق. م). (کاتوزیان،۱۳۸۰ :۵۸۶).
ثانیاً- هرگاه در تعهدات مالی مباشرت مشروط علیه در اجرا شده باشد ولی او به میل خود تعهد را اجرا نکند دادگاه، نمی تواند به زور و اجبار بدنی متوسل گردد ناگزیر باید از جریمه مالی برای اجبار مشروط علیه استفاده کند. (تبصره ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶)[۶] ولی استفاده از راهکار اجبار مالی در مطالبه پول ممنوع است. در این باره دادگاه می تواند با مطالبه داین و تمکّن مدیون، در صورت تغییر فاحش سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت، مدیون را با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه محکوم کند (ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م).
ثالثاً- هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. (مواد ۲۳۹ و ۴۴۴ ق.م.) و نیز: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود مشروطٌ له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب و اگر بعد از آن که مال را مشروطٌ له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود، دیگر اختیار فسخ ندارد.» (ماده ۲۴۲ ق.م.)
در صورتی که شرط فعل، تعهد یک طرف به دادن ضامن باشد، براساس قواعد کلی، مشروط علیه اجبار می شود و دادگاه به هزینه او رضای شخص معتبری را برای ضامن شدن تحصیل می کند ولی اگر کسی راضی نشد یا مدیون به تأمین هزینه قادر نبود مشروط له حق فسخ دارد. ماده ۲۴۳ ق.م. در این باره می گوید: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروطٌ له حق فسخ معامله را خواهد داشت.». (ایمان پور،۱۳۹۱: ۳۱).
همانطور که از بررسی مواد ۲۳۵، ۲۳۹، ۲۴۰، ۲۴۲، ۲۴۳ ق.م .ملاحظه شد در این فروض به صحت عقد اصلی لطمه و صدمه ای وارد نمی شود و علی رغم انتفای شرط، عقد به اعتبار و قوت خود باقی است، تنها برای مشروط له حق فسخ قرارداد که در واقع خود چهره ای از خیار تبعض صفقه موضوع ماده ۴۴۱ ق.م. است ایجاد می شود. (کاتوزیان،۱۳۸۳ : ۳۶۹)
این امر نیز تأییدی است بر اصل تجزیه پذیری عقد از شروط ضمن آن. به عبارتی عقد از شروط ضمن آن مستقل و تجزیه پذیر است و در صورت تخلف از شرط ضمن عقد ، عقد اصلی به حیات خود ادامه می دهد و به صحت آن لطمه ای وارد نمی شود. همانند مورد شرط فاسد، پس از اثبات فساد یا عدم تحقق شرط ضمن عقد، آن شرط فاسد یا محقق نشده از قرارداد جدا شده و عقد اصلی به اعتبار و وجود خود ادامه می دهد. در غیر این صورت (در صورت تجزیه ناپذیری عقد از شرط) با بطلان یا عدم تحقق شرط باید شاهد بطلان عقد هم باشیم.
نتیجه آن که شرط هر چند در کل خود بخشی از عقد است و بطلان یا عدم تحقق آن در واقع بطلان یا عدم تحقق بخشی از عقد است، اما در این مورد نیز اصل تجزیه پذیری بر عقد حاکم بوده، ضمانت اجرای مربوطه فقط همان بخش از عقد (شرط) را در برگرفته و از تسری بطلان به کل عقد جلوگیری می شود و عقد اصلی به اعتبار و قوت خود باقی است. مگر آن که بطلان شرط در واقع یکی از شرایط صحت عقد اصلی را هم زایل کند که در این صورت عقد اصلی هم باطل می شود.
۲-۱-۲- تجزیه پذیری عقد پس از نقض
نقض بخشی از مورد تعهد در عقد بمفهومی عام مدنظر است، و مفاهیمی اعم از بطلان، عدم تحقق، عدم مطابقت یا عدم اجرای عقد ، هم چنین عیب بخشی از عقد در ذیل این عنوان گرد آمده که در دو بخش فقدان بعض و نقض بعض به تفکیک مورد بررسی قرار می گیرد.
۲-۱-۲-۱- فقدان بعض
فقدان، در مفهومی عام برای جمع آوری همه موارد بطلان بخشی از عقد به هر علت اعم از اینکه بخشی از مورد معامله از ابتدا وجود نداشته باشد یا در مالکیت یا کنترل متعهد نبوده باشد یا قبل از تسلیم تلف شود یا به هر علت قابلیت تملک خود را از دست بدهد، مطرح می گردد. فقدان بعض یا در فرضی است که مبیع در خارج متعدد است، به عنوان مثال کسی خانه و ماشینی را بفروشد، یا آن که مورد معامله واحد ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه است، به عنوان مثال، قابل تقسیم به اجزای مشاع است.
به هر حال در همه موارد فقدان بعض، یعنی هنگامی که بخشی از قرارداد باطل است، قرارداد تجزیه می شود. در واقع فقدان بعض، محل اصلی قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد است، که در آن فقها هر جایی که بخشی از عقد باطل باشد، حکم به انحلال عقد واحد به عقود متعدد نمودند تا بطلان به بخش دیگر آن سرایت نکند. در اینجا فروض مختلف فقدان بعض (اعم از عدم مالکیت بعض، یا تعذر تسلیم بخشی از عقد یا تلف بعض، عدم مالکیت بعض) مورد بررسی قرار می گیرد.
۲-۱-۲-۱-۱- عدم مالکیت بعض
واژه درک در لغت بمعنی لحوق یعنی ضمیمه شدن و تابع گردیدن است. در اصطلاح حقوقی مقصود از درک مبیع این است که مبیع از آن دیگری غیر از فروشنده باشد و منظور از درک ثمن این است که در معامله ثمن (شخصی) را که مشتری می پردازد به دیگری تعلق دارد. بند ۲ ماده ۳۶۱ ق.م. می گوید: «عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.» ماده ۳۹۰ ق.م. در توضیح قسمت نخست تاکید دارد: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزئاً مستحق للغیر درآید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» در ماده ۳۹۱ ق.م. نیز آمده است: «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.» البته مسؤولیت مندرج در مواد مذکور قاعده امری نیست بلکه قاعده تکمیلی است بنابراین خریدار و فروشنده می تواند ضمن بیع برخلاف آن تراضی نمایند. این تراضی و قرارداد به استناد اصل آزادی قرارداد (مفاد ماده ۱۰ ق.م.) معتبر و نافذ است. ( امامی، ۱۳۷۳: ۴۷۳) همچنین به موجب ماده ۳۹۲ ق.م. در صورت مستحق للغیر درآمدن بخشی از مبیع، بایع باید ثمن آن بعض را مسترد نماید و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی است. یعنی اگر متعهد مثلاً فروشنده، مالک بخشی از مورد معامله نباشد و مالک آن بخش هم عقد را اجازه نکند، عقد نسبت به آنچه وی مالک است و آنچه مالک نیست تجزیه شده، نسبت به اولی عقد صحیح بوده و عوض آن در مالکیتش قرار می گیرد و نسبت به دومی (آنچه فروشنده مالک نیست) عقد باطل بوده و متعهد حقی نسبت به عوض آن بخش ندارد. ( سلطان احمدی، ۱۳۹۱ :۹۲)
بحث عدم مالکیت نسبت به بعض در فقه عمده ترین جایی است که فقها در آن به تشریح قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد پرداخته اند. فقها هر جایی که بخشی از عقد باطل باشد، حکم به انحلال عقد واحد به عقود متعدد نمودند تا بطلان به بخش دیگر قرارداد سرایت نکند.
در قانون مدنی لفظ انحلال عقد مستقیماً ذکر نشده ولی در موارد متعددی از اثر و شرایط تحقق قاعده خیار تبعض صفقه نام برده شده است. مواد ۴۳۴ ق.م، ۴۴۱ ق.م و همچنین ماده ۴۴۲ ق.م. در رابطه با تقسیط ثمن نسبت به قسمت صحیح و باطل در بیع واحد است. ( طاهری،بی تا: ۱۵۲)

جهت