به هر حال باتوجه به آنچه که گفته شد، برای بررسی موضوع، مطالب این پایان‌نامه را در ۴ فصل، یک مقدمه، یک چکیده و یک نتیجه‌گیری نهایی بررسی می‌نمائیم.
که پس از بیان چکیده و مقدمه فصل اول تحت عنوان کلیات شروع می‌شود و فصل دوم تحت عنوان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی می‌باشد و سپس فصل سوم به بیان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران می‌پردازد و در آخر نیز فصل چهارم در ارتباط با محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی خواهد بود.
فصل اول
کلیات
مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی
گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری
داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط میان دو یا چند شخص است به وسیله‌ی یک یا چند شخص دیگر بنام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرار داد رأی می‌دهند بی‌آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد.[۱]
تعاریف نویسندگان داخلی ازداوری نیز با تعریف فوق مشابه است. به عنوان مثال طبق یکی از این تعاریف «داوری عبارتست از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه بوسیله‌ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آن‌ ها را در این جهت انتخاب نموده باشند».[۲]
مرحوم دکتر احمد متین دفتری نیز داوری (حکمیت) را صرف نظر کردن افراداز مراجعه به دادگاه‌هادر دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خود و تسلیم شدن آن‌ ها به حکومت‌ اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن‌ ها به درست‌کاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ ها هستند.[۳]
علاوه بر این، در تعریف دیگری از داوری بیان شده است که: «داوری ارائه راه حل قراردادی اختلاف ناشی از روابط دو یا چند نفر توسط یک یا چند نفر دیگر (داور یا داوران) است و داوران صلاحیت خود را از قرارداد خصوصی که با طرفین منعقد می‌کنند، کسب می‌نمایند و بر مبنای آن بدون داشتن وظیفه دولتی اتخاذ تصمیم می‌نمایند.»[۴]
ضمناً‍ درتعریف دیگری اشاره شده است که داوری، حل وفصل اختلاف خارج از دادگاه با تصمیم الزام‌آور فرد یا افرادی که مورد اعتماد و قبول است می‌باشد و به طور مستقیم توسط خود آن‌ ها یا غیر مستقیم توسط اشخاص معینی منصوب می‌گردند، می‌باشد.[۵]
لذا در این تعریف اخیر داوری دو رکن اساسی دارد: یکی آنکه فرایند داوری خارج از دادگاه است و دیگری شخصیت یا ویژگی‌های شخصی فردی که برای داوری کردن مطرح است.
علی‌ایحال در تعریف داوری به عنوان یکی از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف باید خود نهاد داوری را از قراردادداوری جدا کرد و با وجود نزدیکی و ارتباط این دو نباید آن‌ ها را یکی دانست. قرارداد داوری قراردادی است که بوسیله‌ آن طرفین اختلاف توافق می‌کنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند، اما خود داوری به عنوان یک تأسیس حقوقی، روشی است که اختلافات ارجاع شده را در خارج از دادگاه‌ها و بوسیله‌ شخص یا اشخاصی که برگزیده طرفین اختلاف و یا منتسب به اراده طرفین هستند، بصورت ترافعی حل و فصل می کند.[۶]
لازم به ذکر می‌باشد که داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیار قدیمی‌تر از سازمان دادگستری است. به نظر برخی از نویسندگان غربی ریشه این نهاد بر خانواده مبتنی است که در ان رئیس خانواده اختیارات وسیع و از جمله حل و فصل اختلافات میان اعضای آن را دارا بوده است. یکی دیگر از نویسندگان ریشه داوری‌های بین‌المللی خصوصی و رشد آن را ناشی از حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی دانسته است. زیرا این ضعف‌های تجار در اروپا بوده‌اند که به دلیل غیر روشن و متغیر بودن قوانین داخلی، داوری را به عنوان روش منصفانه حل اختلافات توسعه داده‌اند.[۷]
داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیک‌ترین شیوه به شیوه دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. ویژگی‌ اصلی داوری که ضمن دوری آن از سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، آن را به رسیدگی‌های قضایی در دادگاه‌ها نزدیک می‌سازد ترافعی بودن رسیدگی‌ها و الزام‌آور بودن رأی داوری است. این مشابهت زیاد موجب شده است که بسیاری از نویسندگان با توصیف داور به عنوان قاضی خصوصی کار وی را دقیقاً همانند کار قاضی تلقی کنند یعنی داور نیز هم چون قاضی وظیفه حل و فصل دعوا را بر عهده دارد با این تفاوت که مأموریت وی ریشه قراردادی دارد نه قانونی.[۸]
گفتار دوم- تعریف داوری تجاری بین‌المللی
داوری از نظر تاریخی سابقه‌ای بس طولانی دارد. حل و فصل اختلافات از طریق توافق به قبول و تبعیت از تصمیم شخص ثالثی که مورد اعتماد اصحاب دعوا باشند یعنی داوری، حتی از قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه‌ریزی کنند، وجود داشته است. مع ذلک از جنگ جهانی دوم به این سواست که داوری تجاری بین‌المللی به یک صناعت قضایی (اسلوب رفع منازعه) تبدیل شده است.[۹]
اکنون داوری تجاری بین‌المللی یک روش حل و فصل اختلاف مرسوم و متداول در دعاوی تجارت بین‌الملل می‌باشد. داوری بین‌المللی در امر تجارت بین‌الملل یک ساز و کار حل و فصل اختلاف است که در سطح بین‌المللی و جدا و مستقل از سیستم حل و فصل اختلافات عامه دادگاهی در یک نظام حقوقی و بطور کلی جدا از سیستم حقوقی ملی رشد و توسعه یافته است. در عمل طرفین داوری و داوران، داوری را کنترل و سیاست گذاری کرده و عمدتاً خارج از معیارها یا استانداردهای ملی آن را برگزار می‌‌کنند. سازمان‌های مرتبط با تجارت بین‌المللی نیز در رشد و توسعه قواعد برگذاری آن تأثیر دارند. قوانین ملی در این زمینه بیشتر انعکاسی و انفعالی می‌باشند. اگر چه داوری اصولاً تخصصی نیست اما در عرصه داوری تجاری بین‌المللی با توجه به قواعد و مقررات پیچیده حقوقی تجاری و ویژگی‌ بین‌المللی آن در بسیاری از داوری‌ها به واقع به حقوقدان متخصص در امر داوری نیاز می‌باشد.[۱۰]
علی‌ایحال با عنایت به جمیع مراتب مذکور، ورود به بحث‌های فنی و تخصصی این تحقیق، بررسی قرارداد داوری، تجاری بودن داوری و بین‌المللی بودن داوری را ضروری می‌سازد که به شرح ذیل مورد بررسی واقع می‌گردند
الف) قرارداد داوری
مبنای حل اختلاف بوسیله داوری ریشه قراردادی دارد. قرارداد داوری قراردادی است که به موجب آن دو یاچند نفر توافق می‌کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل به یک یا چند شخص ارجاع دهند.[۱۱] که مهمترین اثر این قرارداد نیز ایجاد صلاحیت اختصاصی برای اشخاص خصوصی و عدول از صلاحیت عام مراجع قضایی است.
از آن جا که قراردادهای داوری نوعاً مکتوبند، بسیاری ازکنوانسیون‌های بین‌المللی و سیستم‌های حقوق ملی، مکتوب بودن را به عنوان یک شرط شکلی و تشریفاتی و در واقع تنها شرط شکلی جهت اعتبار قرارداد داوری پذیرفته‌اند، این قراردادها به موافقت‌نامه داوری معروف شده‌اند.
باعنایت به مفهوم پسوند نامه به کلمه موافقت، در زبان فارسی بر می‌آید که موافقت نامه باید کتبی باشد. نامه بر وزن خامه، کتابت و فرمان را گویند و به معنی کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه و مانند آن. بنابراین به دلالت تضمن کتبی بودن موافقت نامه استنتاج می‌گردد.[۱۲]
از حیث ثبوت، توافق‌ها می‌تواند کتبی، شفاهی یا عملی و در شرایط خاص به اشاره واقع شود، لیکن از نظر اثبات خصوصاً در گستره مراودات بین‌المللی، فرم کتبی ترجیح داشته و مؤکداً توصیه می‌گردد.
در قانون جدید داوری انگلیس (۱۹۹۶) موافقت نامه بایستی کتبی باشد و مقررات این قانون به استناد بند یک ماده ۵ آن و بند دو وقتی اعمال می شود که موافقت‌نامه داوری کتبی باشد.
ماده ۱۴۴۳ قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه به موجب تصویب نامه ۱۴ مه ۱۹۸۰ تنظیم سند را برای صحت موافقت‌نامه داوری ضروری می‌‌داند و در صورت فقدان چنین نوشته‌ای آن را صراحتاً باطل اعلام می‌کند.
ماده ۱۰۲۱ قانون آئین دادرسی هلند (کتاب چهارم در داوری) مقرر می‌کند: “وجود موافقت نامه داوری می‌بایستی با سند کتبی به اثبات برسد و… “
ماده ۱۷۸ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مقرر می‌دارد: “توافق نامه داوری از حیث شکل در صورتی معتبر است که کتبی باشد. منظور از کتبی، تلکس، تلگرام، تله کپی، یا هر نوع وسیله مخابراتی است که به عنوان متن بتوان به آن استناد کرد.”
قانون داوری آمریکا مصوب ۱۲ فوریه ۱۹۲۵ و اصلاحات بعدی آن در ماده ۲ به کتبی بودن قراردادی که به داوری ارجاع می‌‌دهد اشاره می کند.[۱۳]
موافقت نامه داوری گاه به صورت قرارداد مستقل داوری و گاه به صورت شرط داوری هستند. قسم اول معمولاً در موردی است که دعوی به موجب یک توافق ویژه که پس از بروز اختلاف حاصل می‌گردد به داوری ارجاع می‌شود. در حالی که در قسم دوم توافق بر داوری در قالب یک شرط در خود قرارداد اصلی متنازع فیه مندرج است و بنابراین معمولاً توافق در زمانی تحقق می‌یابد که ویژگی‌ها و مشخصات اختلاف آتی معلوم نیست.[۱۴]
ب) تجاری بودن داوری
در برخی از نظام‌های حقوقی برای تعیین خصیصه تجاری یک قرارداد یا یک عمل بطور کلی، از معیار نوعی و موضوعی استفاده می‌کنند. یعنی ماهیت عمل یا ماهیت تعهد ناشی از قرارداد را مورد توجه قرار می‌دهند و بر این اساس دسته‌ای از اعمال یا قراردادها را تجاری اعلام می‌‌کنند. آنان بر این قراردادها یا اعمال، قطع نظر از اینکه عاملشان چه کسی باشد، آثار و احکام خاصی را بار می‌نمایند. معروف است که این دسته از نظام‌های حقوقی از مکتب موضوعی پیروی می‌نمایند. برخی دیگر از نظام‌های حقوقی عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد را مد نظر قرار می‌دهند بدین معنا که اگر عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند عمل یا قرارداد مزبور را تجاری تلقی و آثار و احکام خاص تجاری را بر آن‌ ها جاری می‌نمایند. این نظام‌های حقوقی از مکتب شخصی پیروی می‌کنند.[۱۵]
نظام‌های حقوقی دیگری وجوددارد که بطور تلفیقی عمل می‌کنند یعنی هم به ماهیت عمل و هم به عامل توجه دارند. می‌توان نظام مورد اتباع قانون تجارت ایران را با توجه به مواد ۲ و ۳ و ۵ قانون مزبور از این دسته دانست.
ماده یک قانون نمونه درباره داوری تجاری بین‌المللی، در توضیح کلمه تجاری که در بند یک منعکس گردیده اعلام می‌کندکه: «اصطلاح تجاری، بایستی در مفهوم وسیع آن تفسیر شود، به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است، اعم از قراردادی یا غیر قراردادی شامل شود. منظور از روابط دارای ماهیت تجاری بدون قید انحصار عبارتست از تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگزاری تجاری، حق‌العمل‌کاری، اجاره به شرط تملیک، ساختمان پروژه‌ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه‌گذاری، تأمین اعتبار، بانکداری، بیمه و…».
در بند یک ماده دو قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که مبتنی بر قانون نمونه می‌باشد، آمده است: «داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمان کاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.»
به نظر می‌رسد که هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از مکتب موضوعی پیروی کرده باشند.[۱۶]
وصف تجاری تعیین کننده قلمرو موضوعی داوری است. قید فعالیت‌های مشابه نشان می‌دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی است. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط احصاء شده باشد، داخل در قلمرو اجرا قانون داوری تجاری بین‌المللی است.[۱۷]
ج) بین‌المللی بودن داوری
در خصوص اینکه چه عاملی یک داوری را بین‌المللی یا فراملی می‌سازد، در بین کشورها و سیستم‌های داوری اجماع وجود ندارد. عوامل مختلفی می‌توانند باعث گردند که یک داوری بین‌المللی تلقی شود. ممکن است بطور کلی گفته شود که چنانچه در داوری یک عنصر خارجی وجود داشته باشد آن داوری بین‌المللی است. بطور معمول کشورها برخی از عناصر خارجی در داوری مانند اینکه یکی از طرفین داوری نه اقامت و نه سکونت عادی در آن کشور داشته باشد، محل تجارت طرفین یا یکی از آن‌ ها یا محل اجرای بخش مهمی از تعهدات خارج از کشور باشد، تابعیت یا اقامت‌گاه طرفین خارج از کشور باشد را باعث بین‌المللی تلقی شدن داوری می‌دانند. بعضی نیز عامل جغرافیایی مثل محل داوری را تعیین کننده می‌دانند. بعضی از کشورها هم با در نظر گرفتن اصل استقلال اراده طرفین، انتخاب قواعد آئین داوری یا سایر ویژگی‌های اقتصادی و شاخص تجارت فراملی را تعیین کننده می‌دانند.[۱۸]
عکس مرتبط با اقتصاد
قانون داوری نمونه آنسیترال در ماده یک و به تبع آن قانون کشورهایی که عیناً از آن اقتباس گردیده‌اند، داوری را در سه صورت بین‌المللی می‌دانند؛ بدین شرح:
داوری در صورتی بین‌المللی است که:
الف) محل تجارت طرفین موافقت نامه داوری در زمان انعقاد آن موافقت‌نامه در کشورهای مختلف باشد.
ب) یکی از محل‌های زیر خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین در آن واقع است:
۱- محل داوری چنانچه در موافقت نامه داوری یا به موجب آن، معین شده باشد.
۲- هر محلی که قسمت عمده تعهدات رابطه تجاری باید در آن‌جا اجرا شود یا محلی که موضوع دعوا نزدیک‌ترین ارتباط را با آن‌جا دارد.
ج) طرفین به صراحت توافق کرده باشند که موضوع موافقت‌نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط دارد.
در بند ب ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر گردیده که داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شودکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از میان عناصر خارجی که یک قرارداد را بین‌المللی می‌سازند تنها یک عنصر یعنی تابعیت خارجی یکی از طرفین را ملاک قرار داده است. عنصر تابعیت تنها عاملی است که می‌تواند باعث برگزاری یک داوری بین‌المللی به موجب قانون ایران، در ایران گردد بنابراین اگر تنها یکی از طرفین داوری در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قانون ایران تبعه بیگانه باشد، قانون داوری تجاری بین‌المللی بر آن اعمال خواهد شد.[۱۹]
با انتخاب این معیار توسط قانونگذار ایرانی، دو گروه از ایرانیان، یکی ایرانیان مقیم خارج (که تابعیت ایرانی خود را حفظ کرده‌اند) و دیگری ایرانیانی که تابعیت مضاعف دارند از مزایای قانون داوری تجاری بین‌المللی محروم گردیده‌اند.
در صورتی که ایرانیان مذکور اختلاف تجاری با همتای تجاری خود در ایران داشته باشند، داوری فی‌مابین آن‌ ها از شمول این قانون خارج است. به نظر می‌رسد که تأثیر پذیری قانون‌گذار از دعاوی متعدد اتباع ایرانی دارای تابعیت مضاعف و غلبه تابعیت مؤثر در این قبیل موارد و دعوی علیه دولت ایران در دیوان داوری دعاوی ایران- آمریکا و تبعات آن سبب گردیده است که آنان را از شمول این قانون خارج سازد.[۲۰]
مع ذلک هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی احتمالاً‌با توجه به برخی از مصالح عملی، سعی در محدود کردن خصیصه بین‌المللی داوری‌ها دارند، ولی از لحاظ تحلیلی تعداد عناصر یا عوامل خارجی که می‌توانند یک داوری را بین‌المللی سازند، بسیار بیشتر است. قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ در ماده ۱۴۹۲ با بکار بردن لفظ بین‌المللی و نه خارجی برای این نوع داوری، آن را چنین تعریف می‌کند: «داوری وقتی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجاری بین‌المللی باشد.»[۲۱]
گفتار سوم- تعریف طرق جایگزین حل و فصل اختلاف
اصطلاح ADR که مخفف عبارت انگلیسی “Alternative Dispute Resolution” است و در زبان فرانسه با عنوان “les modes alternatives de reglement des Conflits” شناخته می‌شود به تازگی وارد ادبیات حقوقی ما شده است. ترجمه نزدیک و جامع این اصطلاح «شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف» است و همان‌گونه که خواهیم دید در نوشته‌های نویسندگان داخلی نیز همین عبارت و یا تعابیر بسیار مشابه آن به کار رفته است.
نویسندگان حقوقی در تعریف ای.‌ دی. آر عناصر کم و بیش مشابهی را بیان کرده‌اند که در این میان عنصر اصلی و تأکید این تعاریف بر حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاه‌های دولتی است.[۲۲] برای نشان دادن این واقعیت که شیوه‌های جایگزین شیوه‌های غیر از شیوه قضایی و رسمی حل اختلاف است به تمثیل گفته شده است که اگر شخصی به دنبال جایگزین «پزشکی» باشد بدین معناست که وی پزشکی را نمی‌خواهد و خواهان چیز دیگری غیر از آن است. به همین منوال اشخاصی هم که به دنبال حل اختلافات خود از طریق روش‌های جایگزین هستند از دادگاه‌‌ها گریزانند و در صدد حل اختلافات خود از طریقی غیر از طریق دادگاه به عنوان مرجع دولتی و رسمی حل اختلاف می‌باشند. درتعاریف انجام شده از ای.‌‌دی.آر نیز همین ویژگی‌ برجسته شده است. به عنوان مثال طبق یک تعریف عبارت «شیوه‌های جایگزین حل اختلاف طیفی از روش‌ها را در بر می‌گیرد که به عنوان جایگزین رسیدگی قضایی جهت حل اختلافات طراحی گردیده‌اند.»[۲۳]
بعضی از نویسندگان نیز پس از بیان پاره‌ای از تعاریف صورت گرفته از ای.‌دی.‌آر، آن را به عنوان «روش حل اختلاف یا تلاش برای حل اختلافات بدون رجوع به دادگاه‌ها (یا داوری) همراه با آیین رسیدگی غیر رسمی» تعریف می‌کنند.[۲۴]
طبق تعریف دیگر ای.‌دی.‌آر مجموعه‌ای از روش‌ها را شامل می‌شود که به عنوان جایگزین‌‌های رسیدگی قضایی و داوری به منظور حل و فصل اختلافات عمل می‌کند که معمولاً اما نه ضرورتاً متضمن مداخله و مساعدت شخص ثالث بی‌طرفی است که به تسهیل حل و فصل اختلافات کمک می‌کند. در تعاریف دیگر نیز مشابه با تعاریف فوق شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به عنوان شیوه‌هایی توصیف شده است که اجرای عدالت به جای دادگاه‌های دولتی و توسط قضات به عنوان مستخدمان دولت، از طریق خود اشخاص صورت می‌گیرد.[۲۵] یعنی خود طرف‌های اختلاف و اغلب با کمک اشخاص ثالث بی‌طرف اختلافات را بدون مراجعه به دادگاه‌ها حل و فصل می‌کنند. تعبیرهای دیگری نیز که از این شیوه‌ها صورت گرفته است هم‌چون «عدالت خصوصی» «عدالت دیگر» «روش‌های غیر قضایی حل و فصل اختلاف» «عدالت مذاکره‌ای» (مبتنی بر مذاکره) «حل و فصل دوستانه اختلاف» (صلح‌طلبانه) «روش حل و فصل قراردادی» و غیره بیانگر آن است که شیوه‌های جایگزین حل اختلاف روش‌هایی مستقل و متفاوت از نظام دادگاه‌های دولتی است. عدالت در این شیوه‌ها به طریقی غیر از آن‌چه در دادگاه‌ها معمول است اجرا می‌گردد. غالباً اختلافات بر مبنای مذاکره و به صورت دوستانه حل و فصل می‌گردد.[۲۶] بر خلاف رسیدگی دادگاه‌ها، اصولاً جریان یافتن این شیوه‌ها منوط به توافق طرفین است و در بسیاری از شیوه‌های مزبور حل و فصل اختلافات نیز تنها با رضایت و موافقت طرف‌های اختلاف امکان پذیر است. در مقابل قضات دادگاه‌ها که از طرف دولت منصوب می‌شوند، «قضات خصوصی» یعنی اشخاص ثالث بی‌طرفی که از طریق صدور آراء الزام‌آور اختلاف را حل و فصل می‌کنند یا از طریق تسهیل انجام مذاکره و ارائه راه ‌حل ‌ها و پیشنهادهای لازم به طرفین در حل و فصل اختلاف مساعدت می‌نمایند برگزیده خود طرف‌های اختلاف می‌باشند و سرانجام بر خلاف رسیدگی‌های دادگاه، جریان رسیدگی در ای.‌دی.‌آر تابع تشریفات خاصی نیست واراده طرفین است که چگونگی رسیدگی و روند حل اختلاف را مشخص می‌سازد.
در مورد این موضوع که آیا شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف داوری را نیز در بر می‌گیرد و یا این که داوری روش مستقلی است و آن را باید از شمول شیوه های مزبور خارج کرد رویه و نظر واحدی وجود ندارد. در حالی که در ایالات متحده و پاره‌ای از کشورهای دیگر داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به شمار می‌آورند و بسیاری از نویسندگان نیز از همین نظر پیروی می‌کنند در برخی از کشورهای اروپایی و به ویژه انگلستان داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند. هرچند که در همین کشورها نیز نویسندگان زیادی با پذیرش نظر اول، داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف تقسیم بندی کرده‌اند.[۲۷]
عمده استدلال کسانی که داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند می‌توان در چند مورد خلاصه نمود:[۲۸]
اول: هر چند ارجاع اختلافات به داوری نیز همانند سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات اصولاً با توافق طرفین صورت می‌گیرد اما به محض انجام این توافق، هیچ یک از طرفین نمی‌تواند به تنهایی موافقت‌نامه داوری را نادیده بگیرد و جهت حل و فصل اختلاف به دادگاه مراجعه نماید. در حالی که در سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، طرفین در هر زمان می‌توانند از جریان رسیدگی کناره‌گیری نمایند و حل و فصل اختلاف را از دادگاه خواستار شوند.
دوم: برخلاف سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف که چگونگی حل اختلاف بر مبنای اراده و توافق طرفین جریان می‌یابد داور باید قواعد رسیدگی را رعایت نماید و رأی خود را بر مبنای قانون حاکم صادر نماید.
سوم: مهم‌تر از همه این که رأی داور برای طرفین الزام آور است در حالی که در سایر شیوه‌ها حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است و رأی شخص ثالث بی‌طرف برای طرفین اختلاف تنها به منزله پیشنهاد است. تهیه قواعد جداگانه برای روش داوری از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر توسط بعضی از مؤسسات داوری، جدا بودن داوری را از سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مورد تأیید قرار می‌دهد. به عنوان مثال در مقررات «اتاق بازرگانی بین‌المللی» از سه نوع مقررات جداگانه‌ای که جهت حل اختلافات تنظیم شده، درکنار مقررات مربوط به کارشناسی یک دسته به داوری و یک دسته نیز به ای.‌دی‌.‌آر اختصاص یافته است.
در مقام ارزیابی این دو نظر بایدگفت که هرچند بین داوری که در میان سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف بیشترین مشابهت و نزدیکی را به روش رسمی و قضایی حل اختلاف دارا می‌باشد، از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر تفاوت‌های زیادی وجود دارد باید با تأیید نظر اول، شمول ای.دی.آر را بر داوری قبول کرد.[۲۹]
دلایل مخالفان در اغلب موارد چنان قوی نیست که بتواند خارج بودن داوری را از ای.دی.آر توجیه نماید. به عنوان مثال نمی‌توان گفت که در کلیه شیوه‌های ای.دی.آر حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است چرا که در بعضی از این شیوه‌ها نیز همچون رأی داور نظر شخص ثالث برای طرفین الزام‌آور است و در واقع اختلاف بدون توافق طرفین حل و فصل می‌گردد.[۳۰]
امروزه طبق مقررات و رویه‌های داوری، قواعد رسیدگی داوری و از جمله قانون حاکم مطابق توافق طرفین تعیین می‌گردد و اراده طرفین است که نحوه جریان رسیدگی را شکل می‌بخشد. درداوری نیز ممکن است داور نه بر اساس قانون و قواعد،‌ بلکه بر اساس انصاف و به صورت کدخدا منشانه رأی خود را صادر نماید. جدا بودن مقررات داوری از قواعد ای.دی.آر در برخی از مؤسسات همچون اتاق بازرگانی بین‌المللی نیز دلیل محکمی بر عدم شمول ای.دی.آر بر داوری نیست. زیرا گذشته از آن که اتاق بازرگانی بین‌المللی مقررات ای.دی.آر را به صورت کلی و بدون تفصیل و تفکیک روش‌ها از یکدیگر بیان کرده است در اغلب مؤسسات فعال داوری، در کنار داوری برای بیشتر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مقررات جداگانه‌ای پیش‌بینی شده است.
در واقع دلیل اصلی که موجب شده است بعضی از محققان داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف محسوب نکنند این بوده که داوری سالیان طولانی است که در نظام قضایی کشورها معمول بوده و از قواعد و رویه‌‌ای نسبتاً مشخص و تثبیت شده برخوردار بوده است. در حالی که عمر شیوه‌‌های جایگزین حل اختلاف کوتاه و محدود به چند دهه است. در نتیجه مشکل بوده است که داوری را که دارای سابقه و قواعد شناخته شده‌ای بوده جزو ای.‌دی.آر که هنوز کاملاً پا نگرفته بوده است محسوب نمایند.[۳۱]
نتیجه این که هر چند نباید در وجودتفاوت میان داوری و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف تردید کرد باید داوری را نیز به ویژه با توجه به این ویژگی که حل و فصل اختلاف توسط اشخاص خصوصی در خارج از دادگاه‌ها صورت می‌گیرد جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف قرار داد. در واقع می‌توان گفت که شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف در دو مفهوم عام و خاص به کار می‌رود. این شیوه‌ها در مفهوم عام خود داوری را نیز در بر می‌گیرد اما در مفهوم خاص، این شیوه‌ها بر شیوه‌هایی غیر از داوری اطلاق می‌گردد. [۳۲]