علاوه بر آن لفظ ماضی، صریح در بیان اراده باطنی دانسته شده است، در حالی که لفظ آینده به وعده شباهت دارد و لفظ در سیاق امر نیز از بیان اراده باطنی به طور جد ناتوان است[93]. علاوه بر شرط ماضویت، ایشان شرط عربیت را نیز برای الفاظ قائل بوده اند[94]. مشهور فقها در معاملات (اعم از ایقاع و عقد) وجود الفاظ حقیقی که صراحت در معنا داشته باشد و برای رساندن اراده باطنی نیازمند به قرینه نباشد، را شرط می داند. براین اساس معاملات با کنایه، مجاز و مشترکات لفظی و معنوی منعقد نمی_ شود چرا که آنها برای بیان اراده باطنی از صراحت مطلوب برخوردار نیستند[95].

نظرات پیش گفته به تدریج مورد انتقاد واقع شدند. در خصوص لزوم ماضویت ایراد شده است که روایاتی وجود دارند که در آنها از الفاظ مضارع و گاه امر استفاده شده است هر چند که زمان ماضی بر جزمیت بیشتری دلالت می کند، اما این بدان معنا نیست که دیگر زمان ها فاقد جزمیت مورد نیاز باشند بلکه بررسی موردی، به صواب نزدیک تر است. بر شرط عربیت هم ایراد شده است که منظور از عقد هر عهد و پیمان طرفینی است، این معنی منحصر به عقودی نیست که به زبان عربی منعقد شده است بلکه عمومات ادله موجود شامل هر عهد و پیمانی می شود. دلیلی در دست نیست که آن عمومات را تخصیص بزند[96]. بعد از این انتقادات دیگر لفظ به عنوان کاشف منحصر شناخته نشد و راه برای نفوذ سایر مبرزات هموار گشت.

2- کتابت

باید انصاف داد که اهمیت این مبرز مورد غفلت واقع شده و آنگونه که شایسته آن بوده مورد شناسائی و استفاده واقع نشده است. این اعتقاد که کتابت، فاقد دلالت کافی برای بیان اراده باطنی است، به نظر ما به هیچ دلیل قانع کننده ای اتکاء ندارد. چه تفاوتی بین لفظ و کتابت است جز اینکه لفظ کاشفی ناپایدار، و کتابت مبرزی باقی و پایدار است.

چه تفاوتی بین فرضی است که موجب بگوید این خانه را به فلان مبلغ و با این شرایط به تو فروختم و یا اینکه همان معنا را بر روی سندی بنویسد؟! شاید همین عدم تفاوت است که در نکاح عده ای به کفایت کتابت و در حکم لفظ بودن آن قائل شده اند. به نظر ما کتابت از هر جهت به لفظ شباهت دارد، جز اینکه کتابت کاشفی پایدار است و در مرحله اثبات به عنوان دلیل وقوع اعمال حقوقی مفید فایده قرار می گیرد. امری که نشانگر برتری کتابت بر لفظ می باشد.

به نظر می رسد که باید به این کاشف اهمیت بیشتری داد و از سنگینی بار اثبات از دوش مدعی برحق کاست. به نظر ما اگر قانونگذار تمهید مقدماتی نماید تا کاشف معتبر جهت انشاء اعمال حقوقی، حداقل در موارد مهمترش، کتابت باشد به پیوستگی مرحله ثبوت و اثبات ارج داده و بدین سان به حقوق، برای نیل به اهدافش یاری رسانده است.

3- عمل

امروزه نمی توان نقش عمل را در انشاء اعمال حقوقی انکار کرد. اگر عمل را به عنوان کاشفی جهت انشاء اعمال حقوقی معتبر به شمار نیاوریم، علم حقوق را در این زمینه از آنچه در عمل می گذرد بیگانه کرده ایم. امروزه در بسیاری از فروشگاه های بزرگ نه از الفاظ استفاده می شود و نه کتابت. در بسیاری از موارد این اعمالند که کاشف از اراده باطنی می باشند، و موجب بروز و ظهور اراده حقیقی می گردند، دقت و توجه به مواد 191 به بعد قانون مدنی نیز مؤید خوبی برای این نظر است. تنها مسئله ای که در این بخش به ذهن می رسد این است که آیا ماده 192 قانون خاص اشخاصی است که فاقد قدرت تکلم می باشند، یا اینکه اشخاصی نیز که قادر به تکلم می باشند هم با اشاره (عمل) می توانند به انعقاد عقد بپردازند. اگر توجه به نظر قدمای از فقهای امامیه شود باید تنها به اشخاصی که قادر به تکلم نیستند اجازه داد تا از اشاره استفاده نمایند.

چرا که ایشان با عنایت به اینکه الفاظ را دارای موضوعیت می دانستند اشاره (عمل) را برای انشاء کافی تلقی نمی کردند. به نظر ایشان تنها اشخاصی که قادر به تکلم نبودند نظر به عذر اخیر می_ توانستند به طور استثنائی از اشاره در مقام بیان اراده باطنی استفاده نمایند، و وجود این نظر در فقه ما می تواند منظور قانونگذار از وضع ماده 192 قانون مرقوم دچار ابهام نماید.

تفسیر اخیر از ماده192 قانون مدنی تا آنجا که مورد بررسی واقع شده از سوی هیچ نویسنده ای مورد اقبال قرار نگرفت. برخی ماده 192 قانون مدنی را ناظر به استثناء مذکور در ماده 193 قانون اخیر دانسته اند. یعنی در مواردی که مطابق قانون لفظ جهت انعقاد پاره ای از اعمال حقوقی همچون نکاح، ضرورت دارد در این فرض عدم قدرت تکلم اشاره ای که مفهم اراده باطنی باشد وافی به حصول مقصود است، چرا که ماده 193 انشاء معامله به وسیله هر عملی را ممکن دانسته است[97].

این نظر را باید تأیید و تقویت کرد. امروزه حتی در فقه ما نیز نظری که لفظ را دارای موضوعیت می_ داند مهجور افتاده است. نظر به ماده 191 و193 قانون مدنی به خوبی اجمال ماده را برطرف می_ نماید. در ماده 191 از عبارت «چیزی» استفاده شده است که نیازی به ذکر ندارد که این واژه شامل اشارات و اعمال نیز می شود. ماده 193 نیز انعقاد معاملات را به هر مبرزی و از جمله اشاره و عمل تجویز نموده است مگر در مواردی استثنائی همچون طلاق که مقنن استفاده از الفاظ را اعتبار کرده است. بنا بر این نباید از ماده 192 اینگونه استنباط کرد که اشاره تنها در فرض عدم قدرت تکلم قابلیت انشاء را دارا می باشد بلکه در حقوق کنونی اشارات در عرض الفاظ و کتابت می توانند موجب انشاء اعمال حقوقی گردند.

4- سکوت

سکوت وضیعتی است که در آن اراده نه به طور صریح اعلام می شود و نه عملی صورت می گیرد که به طور غیر مستقیم بتوان اراده باطنی شخص را دریافت کرد. سکوت آثار فراوانی در زندگی حقوقی اشخاص دارد؛ سکوت طرفین عقد در برابر قوانین تکمیلی و عرف به معنای پذیرفتن آنها در رابطه حقوقی است، صاحب برخی از خیارات اگر در اجرای خیار خود تعلل ورزد و ساکت بماند این گونه فرض می شود که از حق خویش صرف نظر کرده است، کسی که سوگند متوجه او شده است اگر در برابر تقاضای اتیان سوگند سکوت اختیار کند نسبت به ادعایی که درخواست سوگند برای اثبات آن شده است، محکوم می شود، اگر وراث ترکه را ظرف مدت یک ماه از تاریخ اطلاع فوت رد نکنند ترکه قبول شده محسوب می شود، و بسیاری از موارد دیگر که در قوانین مختلف ما تجلی یافته است. در زبان عرف نیز سکوت علامت رضا دانسته شده است.

با همه اینها نباید سکوت را اعلام اراده دانست. چرا که تا زمانی که اراده اعلام نشود هیچ کس از اراده درونی و حقیقی آگاه نمی گردد و حقوق نیز وسیله کشف منویّات اشخاص را در اختیار ندارد. ساکت وضع مبهمی دارد و نمی توان از سکوت او رضا یا عدم رضا، وجود اراده یا فقدان آن را تمییز و تشخیص داد.

به همین دلیل است که در فقه ما شهرت دارد که «لاینسب لساکت قول» بنا بر این سکوتی که فاقد قرینه ای معتبر باشد نمی تواند کاشف از اراده درونی تلقی گردد و اراده باطنی را ظاهر گر داند. اما گاه سکوت در اوضاع و احوالی واقع است که به طور واضح دلالت بر اراده باطنی شخص می کند. آنچه سکوت را از اعتبار ساقط می کند وجود ابهام در وضیعتی است که ساکت دارد. در موارد معمول به درستی نمی توان تشخیص داد که ساکت راضی به انعقاد عمل حقوقی هست یا نه. بنابر این اگر ساکت در اوضاع و احوالی قرار بگیرد که این وضع مبهم از بین برود و بتوان اراده باطنی ساکت را به دست آورد، دیگر استدلال اخیر موضوعیتی ندارد. منتها در این راه باید محتاط بود و مواظبت کرد که آثاری ناخواسته متوجه ساکت نشود.

به نظر می رسد که سکوت فی نفسه نمی تواند کاشف از اراده باطنی باشد. آنچه که موجب کشف اراده باطنی می گردد اوضاع و احوال و قراینی است که سکوت را احاطه کرده اند. بنابراین به نظر ما سکوت هیچگاه نمی تواند کاشف واقع گردد و در مواردی که سکوت محفوف به قرائن است نظیر سکوت دختر باکره در عقد نکاح، نباید سکوت را کاشف تلقی کرد بلکه آن اوضاع و احوال است که در واقع موجب کشف اراده باطنی ساکت می گردد.

در قوانین ما نیز گاه می توان پذیرش این نظر را از سوی مقنن شاهد بود برای مثال در ماده 501 قانون مدنی می خوانیم: «… اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت های مزبور، در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه او را نخواهد، موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». در این ماده به خوبی می توان ملاحظه کرد که چگونه اوضاع و احوال و قراینی که سکوت را احاطه کرده اند مفهم اراده باطنی طرفین شده اند.

سکوت با اعلام اراده به طور ضمنی این تفاوت را دارد که در سکوت، ساکت هیچ عملی جهت ابراز اراده خود انجام نمی دهد ساکت در اوضاع و احوالی قرار دارد که بیانگر اراده باطنی او می باشند.

ب) نحوه کشف

1- کشف صریح

در اینکه بیان اراده به طور صریح، دلالت بیشتر و بهتری بر اراده باطنی دارد تردیدی نیست. امری که کار اثبات را آسان تر می سازد. در اعلام اراده صریح شخص به طور مستقیم و با بهره گرفتن از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیر و تفسیری دلالت بر مقصود کند، اراده اش را ابراز می دارد[98]. بنابراین اگر اراده با وسیله ای که عرفا” به طور مستقیم دلالت بر اراده باطنی کند اعلام شود این اعلام صریح است.

2– کشف ضمنی

اگر اعلام اراده از وضع و رفتار شخص یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می شود تحقق یابد، و وجود اراده باطنی لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد اعلام، ضمنی است[99]. در واقع در این نوع اعلام وسایلی که برای تشخیص وجود اراده باطنی به کار می روند به طور مستقیم دلالت بر وجود آن ندارند، بلکه وجود اراده باطنی از لوازم آن وسایل می باشد. به دیگر سخن وجود اراده باطنی در این بخش استنباطی است.

از مفاد ماده 242 قانون امور حسبی به خوبی می توان ملاکی را که برای تشخیص اعلام صریح و ضمنی ذکر شد استخراج کرد. در این ماده می خوانیم: «قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آن است که به موجب سند رسمی یا عادی قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند قبول ضمنی آن است که عملیاتی در ترکه بنمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح کشف از قبول ترکه نماید».

این تقسیم بندی و توجه به ملاک مذکور از آن رو حائز اهمیت است که در پاره ای از اعمال حقوقی مانند نکاح وجود اعلام صریح شرط وقوع محسوب شده است. بدین معنی که اگر کاشف فاقد صراحت باشد، و به طور ضمنی از اراده باطنی پرده بردارد کفایت به حصول مقصود نمی نماید، که البته این مطلب در حقوق، کاملا استثنائی است و کشف صریح و ضمنی اراده باطنی، برای انعقاد اعمال حقوقی کفایت می نماید.

در ایقاعات نیز حرکتی مشابه به آنچه که در باب عقود ذکر شده است وجود دارد. فقها از این جهت فرقی بین عقود و ایقاعات ننهاده اند. در ایقاعات هم، جز عده معدودی آن هم در مصادیقی از ایقاعات[100]، مانند عقود استفاده از مبرزات را جهت انشاء ضروری تلقی کرده اند دیگر نباید در ضرورت اعلام اراده در ایقاعات تردید کرد.

بخش دوم :

اعلام اراده و جایگاه آن در اعمال حقوقی

فصل اول: جایگاه اعلام[101] اراده در عقد

اعلام اراده در ایجاد عقود شرط شده است. بنابراین برای وقوع عقود اجتناب ناپذیر است. در این فصل ابتدا به طرح نظراتی که به توجیه چرائی شرطیت اعلام در عقود پرداخته‌اند می‌پردازیم و بعد از آن به نقد و بررسی هر یک از آن‌ ها مبادرت می نماییم. می خواهیم بدانیم کدام یک از نظرات ابرازی فلسفه واقعی وضع ماده 191 قانون مدنی بوده است. آیا اطلاع طرف دلیل منحصر پیش بینی آن می‌باشد، یا اینکه دلیل دیگری برای آن متصور است؟ پاسخ به این پرسش‌ها در این فصل ما را مهیای ورود به فصل بعد و اتخاذ نتیجه‌ای مطلوب در ایقاعات می‌کند.

مبحث اول: طرح دلایل شرطیت اعلام اراده در عقد

با عنایت به منطوق ماده 191 قانون مدنی اعلام اراده در عقود شرط وقوع آنها است. همانطور که می‌دانیم شرط، عبارت است از چیزی که از عدمش، عدم مشروط نتیجه شود، اما صرف وجودش لامحاله موجب وجود مشروط نگردد. پس شرط به خلاف مانع (که در ساختمان معلول دخالتی ندارد، و تنها به مقتضی مجال اثر آفرینی نمی‌دهد)، بخشی از ایجاد معلول را به عهده دارد. به همین خاطر است که می‌گوئیم اعلام اراده چون شرط است، در نتیجه ناظر به مرحله وقوع عقود است. قانون مدنی در ماده مزبور به صراحت اعلام را شرط انشاء دانسته و مجالی برای بحث در این باره نداده است. چه اینکه اجتهاد در مقابل نص مقبول نیست. اما اینکه چرا اعلام اراده شرط وقوع عقود است می تواند محل تأمل باشد. پرسش که اگر پاسخ درخوری بیابد، می‌توان راه را در ایقاعات نیز هموار نماید، که در ادامه، به طرح دلایل ابراز شده می‌پردازیم.

گفتار اول: ضرورت همکاری دو اراده در عقد

مطابق این نظر چون عقود محصول دو اراده می‌باشند و برای اینکه طرفین از اراده‌های باطنی یکدیگر آگاه شوند تا بدین وسیله توافق و تراضی صورت بندد، ابراز اجتناب ناپذیر است. پس بدین دلیل است که اعلام اراده در انشاء عقود ضروری دانسته شده است. چه اینکه بدون ابراز اراده باطنی همکاری طرفین عقد جهت انشاء آن غیر ممکن است. به تعبیر برخی همین دلیل است که ابراز اراده علاوه بر داشتن جنبه اعلامی، در ایجاد ماهیت حقوقی (عقد) به عنوان شرط ماهوی، دخالت دارد[102].

گفتار دوم: نیاز انشائات به اعلام

مطابق این نظر ایجاب و قبول صرفا” برای اطلاع طرف عقد نیست که باید اعلام شوند، بلکه همه انشائات برای اینکه بتوانند در عالم حقوق معتبر باشند، باید اعلام گردند. این نظر به ویژه در فقه از شهرت عظیمی برخوردار است. نگاهی گذرا به کتب فقهی فقهای ما شاهدی برای این مدعا است. در فقه نیز اعلام، در تحقق عقود ایفای نقش می کند.

این مهم تنها منحصر به فقه امامیه نیست، بلکه از اموری است که مذاهب مختلف بر آن اتفاق نظر دارند[103]. با مداقه در کتب فقهی به آسانی می‌توان بدین نکته نائل شد که در فقه، اعلام اراده در عقود (آنگونه که در جای خود بررسی شده است در همه اعمال حقوقی) صرفا” برای اطلاع طرف نیست، بلکه در فقه هر چه که در زمره انشائات باشد باید اعلام گردد تا بتواند معتبر تلقی شود، و اثر دلخواه و مورد نظر را به همراه داشته باشد.

در حقوق پاره‌ای این معنی را با این بیان آورده‌اند که حقوق از آنجا که علمی اجتماعی می‌باشد و به تنظیم روابط انسان‌ها در جامعه می‌پردازد، تنها بر اموری توجه دارد که به نحوی پای در عرصه اجتماع گذاشته و به شکلی از نهان به ظهور پیوسته باشد. بدین خاطر است که گفته‌اند برای تحقق عقد اراده باید از باطن به جهان خارج گام نهد، و به نحوی از انحاء ابراز گرد[104]. طبق این نظر ضرورت اعلام، صرفا” بدین دلیل نیست که طرف عقد را جهت تحقق توافق آگاه نماید، بلکه اراده باطنی در هر حال قابلیت ایجاد ماهیت حقوقی را ندارد[105].
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

از نظر این نویسندگان اعلام اراده فقط برای اطلاع طرف نیست. هرچند که منکر اهمیت و ضرورت اعلام ایجاب در اطلاع مخاطب ایجاب نمی‌باشند. چه اینکه اطلاع طرف عقد دلیلی است که بی شک ضرورت اعلام در ایجاب را نشان می‌دهد. اما ایشان علاوه برتوجه به دلیل اخیر، اعلام را از آن جهت ضروری می‌دانند که به وسیله آن اراده پنهان باطنی ظاهر شود، و با ورود به جهان خارج موضوع علم حقوق قرار می‌گیرد.

درست به همین دلیل است که گروه اخیر در عقدی که توسط شخص واحد و به نیابت از طرفین عقد منعقد می‌شود، اعلام را ضروری دانسته اند. در حالی که قایلین به نظر مخالف، درعقد اخیر، اعلام را فاقد ضرورت می دانند[106] و ماده 191 قانون مدنی را مربوط به موارد معمولی دانسته‌اند که در آن طرفین عقد حداقل دو نفر می‌باشد. در حالی که عقد مورد بحث کاملا” نادر است پس این گونه از عقود استثنائی بر قاعده مذکور در ماده 191 می‌باشند[107]. به خوبی می‌توان مشاهده کرد که اتخاذ مبانی مختلف چگونه نویسندگان حقوق مدنی را به نتایج متفاوتی قائل کرده است، که در این نوشتار می‌توان موارد دیگری را نیز به وضوح مشاهده کرد.

مبحث دوم: نقد و بررسی ادله مذکور

اینک بعد ار طرح ادله مذکور باید دید کدام نظر با ماده 191 قانون مدنی همخوانی بیشتری دارد که در گفتارهای جداگانه به نقد و بررسی آن دلایل می‌پردازیم.

گفتار اول: لزوم آگاهی طرفین

این دلیل بدین گونه که از سوی نویسندگان ابراز شده است قابل قبول به نظر نمی‌رسد. چه اینکه این دلیل در قسمت قبولی فاقد وجاهت قانونی است. مقنن در ماده 191 قانون مدنی عقد را محقق می‌داند به اراده‌ای که مقرون به کاشف شده باشد. در قانون مدنی ما هیچ وقت اطلاع طرف شرط وقوع عقود دانسته نشده است. این دلیل اگر در بخش ایجاب موجه باشد، اما در بخش قبولی این گونه نیست. در قبولی آیا می‌توان به همین شکل استدلال کرد و گفت که اطلاع موجب از قبولی، برای تحقق تراضی اجتناب ناپذیر است؟!

بی گمان این نظر در حقوق ما با عنایت به ماده 191 قانون مدنی قابل دفاع نیست. مطابق نص ماده اخیر مقرونیت با کاشف، شرط وقوع عقود است، نه اطلاع طرف عقد. این است که حقوقدانان ما تاریخ اعلام قبول را، تاریخ ایجاد تعهدات عقدی می‌دانند[108]. آنچه در این خصوص جلب توجه می‌کند این است که حقوقدانانی که اطلاع طرفین را دلیل شرط بودن اعلام می‌دانند نیز لحظه اعلام قطعی قبولی را لحظه انعقاد عقد دانسته اند[109].

حال با توجه به آنچه آمد می‌توان به استدلال ایشان اشکال کرد که اگر اطلاع طرفین عقد دلیل شرط بودن اعلام است، چرا در بحث زمان انعقاد عقد، لزومی به اطلاع مخاطب ایجاب احساس نشده است؟ و اگر لزومی به اطلاع موجب نیست، چرا قبولی مطابق نص ماده 191 قانون مدنی نیازمند کاشف است؟ به گونه‌ای که تا کاشف نباشد عقدی تحقق نیافته است. این استدلال نیز به نظر تمام نیست تا گفته شود موجب باید از قبولی آگاه شود، تا بتواند علم به تحقق عقد حاصل نماید، و بدین شکل به تعهدات قرار دادی وفا کند.

چرا که این مسأله از آنچنان اهمیتی برخوردار نیست تا بگوئیم انعقاد عقد منوط به اطلاع موجب است. چه اینکه انعقاد عقد، با علم به انعقاد آن دو مقوله متفاوتند. به ویژه که در ماده 191 قانون مدنی که در مقام بیان هم می‌باشد، نشانی از ضرورت اعلام به طرف و اطلاع او وجود ندارد. با توجه به آنچه گذشت به نظر می‌رسد که دلیل مذکور (آگاهی طرفین) در بیان چرائی ضرورت اعلام در عقود، تمام نیست، و باید در پی مبنائی دیگر بود.

گفتار دوم: نیاز انشائات به اعلام

به نظرمی رسد که این دلیل در حقوق ‌ما با مداقه در فقه، که الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ما بوده است، و شهرت بسیار عظیمی که این نظر در فقه دارد، و توجه به ماده 191 قانون مدنی قابل قبول است.

در فقه امامیه به مبرزات و به ویژه لفظ توجه خاصی شده، و در ذیل هر عمل حقوقی به صیغه آن نیز پرداخته شده است. به گونه‌ای که هیچ تردیدی باقی نمی‌ماند که در فقه به اعلام نه فقط برای اطلاع بخشی طرف توجه شده است، بلکه از نظر ایشان اعلام و ابراز جزء لاینفک اراده‌ای است که بتواند منشأ اثر گردد. جزئی که نبودش عدم وجود ماهیت حقوقی دلخواه و در نتیجه آثار آن را نتیجه می‌دهد. این که حقوق تنها به اموری می‌پردازد که به دنیای خارج پای گذارده و به نحوی از انحاء قابل شناسایی باشد، به نظر ما درست است.

چه اینکه حقوق آنگونه که مؤلفان حقوقی نیز گفته اند علمی اجتماعی است. جقوق به عقیده برخی عبارت از قوانین اجتماعی است[110]. یعنی مقراراتی است که بر روابط اجتماعی در یک جامعه حکومت می‌کند[111]. بدین لحاظ حقوق در زمره علوم اجتماعی قرار می‌گیرد[112] که جامعه را جهت کشف قواعدی که نظم و صلح را به ارمغان می‌آورد، مورد مطالعه قرار می‌دهد[113]. انسانی که تنها باشد و با دیگران رابطه‌ای برقرار نکند، نه حقی دارد و نه تکلیفی به دوش می‌کشد[114]. این مسأله به قدری شهرت دارد که گفته‌اند هر کجا که جامعه وجود دارد، حقوق وجود می‌یابد[115]. با توجه به آنچه که آمد می توان گفت حقوق علمی است بر آمده از روابط اجتماعی، و باز علمی است برای تنظیم آن روابط. هر چه که در باطن آحاد جامعه پنهان باقی بماند، و پای در روابط خارجی افراد جامعه ننهد، از دایره شمول علم حقوق خارج می‌ماند. علاوه بر همه اینها نظم و امنیت، ایجاد حس اعتماد و … که از اهم اهداف حقوق به شمار می‌روند، مؤید این نظرند که ما در جای مناسب آن بدان خواهیم پرداخت.

فصل دوم : جایگاه اعلام اراده در ایقاع

آنچه در این نوشتار موضع اصلی بحث است، و انگیزه اصلی ما برای نگارش آن بوده است بررسی نقش اعلام در ایقاعات می‌باشد. قانونگذار آنگونه که پیش از این گذشت در ماده 191 قانون مدنی اعلام اراده در عقود را شرط وقوع آن اعمال دانسته است. بدین معنا که تا ایجاب و قبول به نحوی اعلام نشوند، عقدی محقق نمی‌شود. این درست در حالی است که مقنن در مورد ایقاعات به وضع نص نپرداخته، و مسأله ضرورت، یا عدم ضرورت اعلام در ایقاعات را در ‌هاله‌ای از ابهام فرو نهاده است. هر چند مقنن در موادی چند به ضرورت اعلام در برخی از ایقاعات ( برای مثال طلاق، فسخ، و رجوع )، اشاره‌ای داشته است، اما عدم وجود قاعده‌ای عام در این باره، موجب پیدایش اختلاف نظرهای عمیقی بین حقوقدانان بزرگ حقوق مدنی و به تبع ایشان دیگر نویسندگان مدنی شده است.

اهمیت و ضرورت این بحث ناگفته پیداست. امری که وجود یا عدم ایقاعات بسته به آن است، مسأله ای نیست که به آسانی از کنارش گذر کرد. باید دید موارد مذکور در قانون مدنی در باب ضرورت اعلام در ایقاعات مواردی استثنائی می‌باشند، یا اینکه در واقع قاعده «لزوم اعلام اراده در ایقاعات» را متبلور ساخته اند. باید دید آیا یکطرفه بودن ایقاعات آنها را از اعلام اراده در مرحله وقوع بی نیاز می‌سازد یا اینکه حکم ماده 191 قانون مدنی درباره آنها نیز قابل تسری است.

برای اینکه به این پرسش‌ها پاسخی شایسته داد باید به طرح و بررسی نظرات ابرازی پرداخت تا از برخورد اندیشه‌های مخالف نقاط ضعف و قوت هر یک مشخص شود، و امید اصابت به واقع قوت گیرد.

مبحث اول: طرح و بررسی دلایل مخالفین ضرورت اعلام در ایقاع

در این مبحث می‌خواهیم بدانیم که چرا مخالفان لزوم کاشف در وقوع ایقاعات قائل به این نظر شده‌اند و به نقد و بررسی هر یک بپردازیم. برای این منظور طرح و نقد دلایل را، در کنار هم و در گفتارهای جداگانه مطرح می‌کنیم.

گفتار اول: عدم پیش بینی مقنن

این گروه بر این باورند که عدم پیش بینی قاعده از سوی قانونگذار دلیلی است که عدم نیاز ایقاعات به اعلام را در مرحله وقوع نشان می‌دهد[116]. در واقع قانونگذار با عدم پیش بینی این قاعده در باب ایقاعات نشان داده است که اصل در ایقاعات، «عدم لزوم اعلام» در مرحله وقوع می‌باشد، مگر مواردی که به طور استثنائی پیش بینی شده اند که نباید به توسعه استثنا پرداخت و آنگونه که مشهور است در استثناء، باید به قدر متیقن قناعت کرد.