نکته ۳) چنانچه توقف و یا حرکت وسایل نقلیه خالی یاد شده در نقاط غیرمجاز با رعایت تشریفات مربوطه یا کسب اجازه قبلی از گمرک یا در اثر علل قهری (فورس ماژور) یا از روی اضطرار باشد.
جریمه ذکر شده اعمال نمی­گردد موارد فورس ماژور باید ثابت شود و نظر رئیس گمرک محل ملاک خواهد بود.
نکته ۴) مطابق ماده ۱۰۸ ق. ا. گ چنانچه وسایل نقلیه خالی اعم از آبی، هوایی و زمینی بدون انجام تشریفات قانونی مربوطه در لنگرگاه­ها، اسکله­ها، فرودگاه­ها و راه­های مجاز مبادرت به بارگیری کالا نمایند، مشمول مقررات قاچاق خواهند بود.
با این وصف یادآور می­ شود، در ماده ۲۷ ق. ا. گ سابق (مصوب ۱۳۵۰) اشاره­ای به قبل یا بعد از ترخیص نشده بود و از این حیث ماده ۲۶۸ آ. ا. ق. ا. گ سابق (با اصلاحات سال ۱۳۶۴) که در تبیین ماده ۲۷ آمده و کشف هر نوع خلاف قبل و یا بعد از ترخیص و خروج کالا از گمرک که متضمن زیان مالی دولت بود را شامل می­شد، بلااشکال بود ولی ماده ۱۰۸ ق. ا. گ فعلی تصریح بر مغایرت­هایی دارد که قبل از ترخیص کشف شوند. ضمن اینکه وفق بند (ث) ماده یک ق. ا. گ ترخیص عبارت از خروج کالا از اماکن گمرکی پس از انجام تشریفات گمرکی مربوط است، می­توان گفت تدوین آیین نامه اجرایی ماده ۱۰۸ (که فقط کشف مغایرتهای قبل از ترخیص شامل می­ شود) در خصوص تعیین تکلیف مغایرتهایی که احیاناً بعد از ترخیص (خروج) کالا از گمرک کشف می­ شود با مشکل روبرو خواهد شد.[۸۹]
بدیهی است بارگیری کالا در نقاط غیرمجاز بدون اجازه گمرک قاچاق می­باشد که در بخش دوم به آن پرداخته شده است.
نکته ۵) هر چند که قسمت اخیر تبصره ۲ ماده ۱۰۳ ق. ا. گ توقف وسایل نقلیه حامل کالا و خارج شدن آنها بدون انجام تشریفات گمرکی از مسیر غیرمجاز (جزء در موارد قوه قهریه که باید ثابت شود) را مشمول مقررات ماده ۱۱۳ (قاچاق) می­داند ولی باید یادآور شویم که قسمت اخیر تبصره ۲ ماده ۲۶ ق. ا. گ سابق (مصوب ۱۳۵۰) نیز بر همین منوال تنظیم شده بود و همین اقدام را مشمول ماده ۲۹ آن و قاچاق می­دانست، حال آنکه تبصره یک ماده ۲۶۲ آیین نامه اجرایی آن، عمل خلبان، فرمانده کشتی و راننده را در اینگونه موارد شروع به قاچاق[۹۰] قلمداد کرده بود.
با این توضیحات هر چند که تبصره ۲ ماده ۱۰۳ ق. ا. گ تصریح بر تلقی قاچاق در اینگونه موارد دارد ولیکن با توجه به سابقه قانون گذاری در این خصوص باید منتظر تعیین تکلیف آن در آیین نامه اجرایی قانون باشیم.
نکته ۶) با توجه به تبصره یک ماده ۱۰۳ ق. ا. گ مبادی مجاز گمرکی (اسکله­ها، لنگرگاه­ها، فرودگاه­ها و راه­های مجاز) برای ورود و خروج وسایل نقلیه، کالا، مسافر و هواپیماهای مشمول تشریفات گمرکی به پیشنهاد کار گروهی به مسؤولیت وزارت کشور و با شرکت نمایندگان تام الاختیار گمرک ایران، وزارت خانه­های امور خارجه، اطلاعات، راه و شهرسازی و صنعت، معدن و تجارت، نیروی انتظامی و معاونت برنامه ­ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری تعیین و با تصویب هیأت محترم وزیران تعیین می­ شود.[۹۱]
بنابراین چنانچه وسیله نقلیه خالی اعم از آبی، هوایی یا زمینی در لنگرگاه­ها، اسکله­ها، فرودگاه­ها و راه­های غیرمجاز توقف کند و یا بدون انجام تشریفات مربوطه از آنجا خارج شود (بدون اینکه بارگیری صورت پذیرد) تخلف محسوب و مشمول پرداخت جریمه انتظامی از ۳۰۰۰۰۰ ریال تا ۳۰۰۰۰۰۰ ریال می­باشد. بدیهی است در صورت کسب اجازه قبلی از گمرک یا توقف و خروج در اثر موارد قوه قهریه مشمول جریمه نخواهد بود و چنانچه مبادرت به بارگیری کالا نماید قاچاق محسوب می­ شود.
چنانچه وسیله نقلیه، حامل کالا بوده و در نقاط غیرمجاز توقف کند مشمول مقررات قاچاق می­باشد. بدیهی است خارج شدن وسایل نقلیه حامل کالا از نقاط غیرمجاز – و حتی نقاط مجاز – قبل از انجام تشریفات قانونی مربوطه نیز قاچاق محسوب و مطابق مقررات مربوطه رفتار خواهد شد.[۹۲]
۴-۲- تخلفات گمرکی ناشی از کشف هر گونه مغایرت
۴-۲-۱- مقررات و مواد قانونی مرتبط
ماده ۱۰۸ ق. ا. گ مقرر می­دارد: «غیر از مصادیقی که در این قانون به عنوان قاچاق ذکر شده است کشف هر نوع مغایرت بعد از اظهار و قبل از ترخیص کالای ورودی که موجب زیان مالی دولت گردد و مستلزم اخذ تفاوت وجوه متعلقه باشد علاوه بر اخذ مابه­التفاوت، با توجه به اوضاع و احوال به تشخیص رئیس گمرک جریمه­ای از ده درصد (۱۰%) تا صد درصد (۱۰۰%) مابه التفاوت، دریافت می­ شود.
تبصره ۱- در صورتی که کشف مغایرت منجر به اخذ ما به التفاوت حقوق ورودی به میزانی بیش از پنجاه درصد (۵۰%) حقوق ورودی کالای اظهار شده باشد علاوه بر اخذ مابه التفاوت حداقل جریمه ماخوذه نباید کمتر از پنجاه درصد (۵۰%) ما به التفاوت باشد.
تبصره ۲- در مواردی که مقصد نهایی بارنامه بعد از گمرک مرز ورودی باشد و اظهارنامه عبوری براساس مندرجات اسناد، تنظیم و تسلیم گمرک شده باشد در صورتی که در اثر ارزیابی مغایرتی در نوع و میزان کالا کشف شود و اسناد مورد قبول گمرک طی سه ماه ارائه نگردد، کالای مغایر و مازاد توسط دولت ضبط می­گردد.
تبصره ۳- جرائم مربوط به اظهار مغایر به استثناء تبصره (۲) این ماده در مورد کالای عبور خارجی و مرجوعی و عبور داخلی توسط شرکت حمل و نقل به صورت تضمین اخذ می­ شود تا در صورت عدم خروج کالا یا عدم تحویل کالا به گمرک مقصد در مهلت مقرر علاوه بر اجرای مقررات مربوطه به درآمد قطعی واریز گردد.» ماده ۲۷ ق. ا. گ سابق (مصوب ۱۳۵۰) بجای این ماده وضع شده بود که مقرر می­داشت: «تخلفات گمرکی ناشی از اظهار خلاف واقع و یا تسلیم اسناد یا سیاهه نادرست به گمرک (به استثنای اسناد یا سیاهه جعلی که مشمول قوانین مربوط به خود خواهد بود) که منجر به عدم وصول حقوق گمرکی و سود بازرگانی و هزینه­ های گمرکی و عوارض به میزان واقعی بشود علاوه از وصول ما به التفاوت موجب پرداخت جریمه­ای است که میزان آن در آیین نامه گمرکی تعیین می­گردد و در هر حال نباید از یک برابر مابه التفاوت مبلغ اظهار شده با آنچه واقعاً باید پرداخت شود تجاوز کند و همچنین موارد متعلق جریمه به تخلفات ناشی از اجرای سایر مقررات گمرکی و میزان آن در آیین نامه گمرکی تعیین خواهد شد.[۹۳]
تبصره در صورتیکه تخلفات مذکور در این ماده مربوط به نوع جنس بوده و توام با تسلیم اسناد یا سیاهه نادرست باشد، تا یکسال بعد از خروج کالا از گمرک کشف شود ترتیب مطالبه مابه التفاوت و جریمه و وصول آن و صدور اجرائیه و نحوه اعتراض و انجام عملیات اجرایی طبق تبصره ۲ ماده ۱۶ خواهد بود.»
۴-۲-۲- نکات مهم در زمینه تخلفات گمرکی ناشی از کشف مغایرت
نکته ۱) منشأ تخلف گمرکی موضوع این ماده هر نوع مغایرتی است که بعد از اظهار کالا توسط صاحب کالا یا نماینده قانونی وی و قبل از ترخیص کالای ورودی کشف می­ شود، خواه این مغایرت مربوط به اظهار باشد یعنی اظهار خلاف صورت پذیرفته باشد یا مغایرت راجع به اسناد ضمیمه اظهارنامه باشد که یک یا چند مولفه و مشخصه مندرج در اسناد با کالا همخوانی نداشته باشد، به شرطی که در هر حال این مغایرت­ها زیان مالی دولت را در برداشته باشد.
نکته ۲) به نظر می­رسد مراد قانون گذار از مصادیق استثناء شده در این ماده که به عنوان قاچاق ذکر شده ­اند بندهای (ث)، (ج)، (ح) و (خ) ماده ۱۱۳ ق. ا. گ باشد زیرا عموماً شرایط تحقق این بندها به گونه­ ای است که کشف مغایرت بعد از اظهار و قبل از ترخیص کالا از گمرک است، همخوانی دارد لیکن به لحاظ تصریح قانونی، جرم تلقی می­شوند و از زمره تخلفات گمرکی خارج گردیده­اند. بدیهی است سایر بندهای ماده ۱۱۳ ق. ا. گ که جزء مصادیق قاچاق هستند، به جهت نوع ارتکاب جرم و تحقق عنصر مادی، مشمول استثناء یاد شده نیستند زیرا اصولاً بحث و اظهار و عدم ترخیص کلا در خصوص آنها متصور نمی ­باشد.
نکته ۳) از جمله شرایط تحقق تخلف گمرکی وفق ماده ۱۰۸ ق، ا. گ کشف مغایرت «بعد از اظهار» است. در اینجا ضروریست مفهوم اظهار و زمان تحقق آن در گمرک که از مباحث و مفاهیم بسیار مهم و اساسی است مورد توجه و مداقه قرار گیرد.
مطابق بند (الف) ماده یک ق. ا. گ اظهار کالا «بیانیه­ای کتبی یا شفاهی است که براساس مقررات این قانون اظهار کننده، رویه گمرکی موردنظر خود را درباره کالا را مشخص می­ کند و اطلاعات مورد نیاز برای اجرای مقررات گمرکی را ارائه می­دهد.»[۹۴] و براساس بند (ر) آن، روز اظهار «زمانی است که اظهارنامه امضاء شده به ضمیمه اسناد مربوطه توسط اظهار کننده به صورت دستی یا رایانه­ای به گمرک ارائه و شماره دفتر ثبت اظهارنامه به آن خود اختصاص می­یابد.»[۹۵]
لازم به ذکر است تعریفی را که قانونگذار از اظهار در این قانون ارائه کرده، بسیار کلی است و اطلاعات مورد نیاز، مشخص و معین نگردیده و ضروریست در آیین نامه اجرایی قانون، اطلاعات مربوطه با لحاظ رویه­ های مختلف (مثلاً با ذکر قسمت یا فصل مربوطه و یا شماره مواد مرتبط) معین شوند، در غیر اینصورت چه بسا اختلافاتی از این حیث بین اظهار کنندگان و گمرک پیش خواهد آمد. ضمن اینکه در تبیین مفهوم «اظهار خلاف واقع» یا «عدم اظهار» که در برخی از مواد قانون امور گمرکی از جمله بعضی بندهای ماده ۱۱۳ آن آمده است، ناگزیر می­بایست از مفهوم مخالف تعریف «اظهار» استفاده شود که وجود ابهام در مفهوم اظهار قطعاً موجب بروز ابهام در تعریف تبیین «اظهار خلاف واقع»، «عدم اظهار» و «کالای اظهار نشده» خواهد شد و پیامدهای سوئی را به دنبال خواهد داشت. صرفنطر از مراتب فوق و با لحاظ تعریف قانون در خصوص اظهار کالا، در هر حال اظهار کننده موظف است با توجه به رویه اتخاذ شده، اطلاعات مورد نیاز به موجب مقررات را ارائه نماید تا منجر به کشف مغایرت و حسب مورد تخلف گمرکی نگردد.ضمناً لازم است در خصوص اظهار مندرج در این ماده، «روز اظهار» یا به تعبیر صحیح­تر «زمان اظهار» نیز مدنظر باشد، یعنی بعد از اختصاص شماره دفتر ثبت (کوتاژ) به اظهارنامه است که اظهار با شرایط قانونی، محقق می­ شود و اقدامات قبل از آن به هر نحو و کیفیتی که باشد، هنوز اظهار تلقی نمی­گردد.
لازم به یادآوری است در مسیرهای سبز و قرمز مسافری که بحث تنظیم اظهارنامه و اختصاص ثبت دفتر (کوتاژ) مطرح نیست، می­توان گفت با انتخاب مسیر توسط مسافر در واقع اظهار بصورت رفتاری است (در حکم اظهار شفاهی) و خارج از مباحث مطروحه می­باشد و لازم است حسب تبصره ۲ ماده ۷۶ ق. ا. گ شرایط آن در آیین نامه پیش بینی می­ شود.
نکته ۴) با توجه به بند ۵ از ماده یک ق. ا. گ مراد از «ترخیص» بکار رفته در ماده ۱۰۸ ق. ا. گ عبارت است از: «خروج کالا از اماکن گمرکی پس از انجام تشریفات گمرکی مربوطه». با این وصف می­توان گفت مغایرتهایی که پس از اظهار و قبل از خروج کالای ورودی از گمرک کشف شود، مشمول این ماده می­باشد، خواه برای آن پروانه صادر شده باشد یا خیر.[۹۶]
نکته ۵) در هر حال چنانچه مغایرتی بعد از اظهار کالا، بین اظهار و کالا کشف شود (از جمله مغایرت در ارزش، وزن، مقدار، تعداد، کشور سازنده و …) که زیان مالی دولت را به دنبال داشته باشد، علاوه بر اخذ مابه التفاوت (مبلغی که به واسطه عدم اظهار یا اظهار خلاف، در محاسبات لحاظ نشده است) جریمه­ای از ۱۰ تا ۱۰۰ درصد مابه التفاوت و غیره به تشخیص رییس گمرک محل به جهت بازدارندگی و عدم تکرار تخلف از سوی مرتکب، دریافت و به حساب مخصوص نزد خزانه واریز می­گردد.
نکته ۶) چنانچه اظهار خلاف واقع متضمن زیان مالی دولت نباشد وفق ماده ۱۱۰ ق. ا. گ با اخذ جریمه­ای معادل ۵۰۰۰۰۰ ریال تا ۱۰۰۰۰۰۰ ریال (به تشخیص رییس گمرک محل) اظهارنامه ارائه شده اصلاح می­گردد. بدیهی است چنانچه کالا ممنوع الورود باشد، مستنداً به تبصره ذیل ماده ۱۱۰ ق.ا. گ علاوه بر اخذ جریمه متعلقه وفق ماده ۱۰۵ ق. ا. گ حداکثر سه ماه به صاحب کالا یا نماینده قانونی وی فرصت داده می­ شود تا نسبت به اعاده یا خارج کردن کالا با رعایت ضوابط اقدام نماید. در غیر این صورت کالا به نفع دولت ضبط می­گردد و ذینفع حق دارد ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ ضبط، به مرجع صالح قضایی اعتراض نماید و موظف است حداکثر ظرف ۱۵ روز از تاریخ مراجعه به دادگاه و ثبت اعتراضیه، مراتب را به گمرک اعلام نیماد والا کالا به ضبط قطعی دولت درخواهد آمد.
نکته ۷) وفق تبصره یک ماده ۱۰۸ ق. ا. گ چنانچه مغایرت موجود بین اظهار و کالای موجود منجر به اخذ مابه التفاوت به میزانی بیش از ۵۰ درصد حقوق ورودی کالای اظهار شده باشد، حداقل جریمه مزبور کمتر از ۵۰ درصد ما به التفاوت نخواهد بود، یعنی علاوه بر مابه التفاوت به تشخیص رییس گمرک محل جریمه­ای از ۵۰ تا ۱۰۰ درصد ما به التفاوت اخذ می­گردد.