اصل عملی شرعی اصلی است که مجتهد بعد از جستجو و تحقیق کامل و نا امید شدن از دست یابی به دلیل شرعی برای رهایی از شک در مرحله امتثال از طریق دلیل نقلی به آن می رسد به بیان دیگر در مواردی که دلیل حجیت اصل عملی نقلی(شرعی) باشد اصل عملی شرعی گویند.
شهید صدر(رحمه‌الله‌علیه) برای اصل عملی عقلی و اصل عملی شرعی چند فرق بیان کرده است:
۱٫ اصل عملی شرعی، حکم شرعی است، در حالی که اصل عملی عقلی، حکم عقل است.
۲٫ وجود اصل شرعی در تمام موارد شک، ضرورت ندارد، زیرا چه بسا موردی که شارع برای آن اصلی تشریع نکرده و آن را به عقل واگذار کرده است، در حالی که اصل عقلی در تمامی موارد جاری است.
۳٫ اصول عقلی را می‌توان در دو اصل منحصر نمود، اصل برائت عقلی و اصل احتیاط عقلی چون اصل تخییر را اصل عقلی جداگانه‌ای محسوب نمی‌کنند، در حالی که اصل شرعی، به برائت و اشتغال منحصر نیست بلکه برای مثال، در قالب استصحاب نیز جاری است.
۴٫ میان اصول عقلی نه در عالم ثبوت و نه در عالم اثبات تعارض وجود ندارد، در حالی که میان اصول عملی شرعی، هر چند در عالم ثبوت تعارضی نیست، اما در عالم اثبات و به حسب لسان ادله آن ها تعارض ممکن است[۳۳].

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

مجرای اصول عملیه

بحث اصول عملیه یکی از مباحث مهم علم اصول فقه است که مورد مطالعه دقیق فقهای بزرگ اسلام قرار گرفته و درباره ی آنها و حدود دلالتشان کتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممکن است مستند حکم قاضی یکی از اصول عملیه باشد که هم به عنوان ادله حکمی و هم در شکل دلیل موضوعی کاربرد فراوان دارد. مجرای اصول عملیه، مقام “شک مطلق” است به عنوان مثال برای مکلف متوجه به حکم شرعی، یکی از حالات سه گانه زیر حاصل می شود :
اول: یا نسبت به تکلیف بخاطر وجود دلایل یقین آور قطع حاصل است و هیچ گونه تردیدی در حکم ندارد مثل آنکه با وجود آیات و روایات متعدد مبنی بر حرام بودن شرب خمر تردیدی بر حرمت آن وجود ندارد که در این صورت وظیفه ی شخص عمل به قطع خویش است زیرا که قطع حجیت ذاتی دارد.
دوم: یا نسبت به حکم شرعی با توجه به دلایلی که یقین آور نیست ظن پیدا می کند و با توجه به اینکه دلایل گمان آور در اثبات حکم شرعی ارزشی ندارد مگر اینکه اعتبار آن مورد تأیید شارع باشدکه در این صورت وظیفه عمل به موضوع دلیل می باشد مانند خبر واحد عادل و یا ظواهر آیات قرآن مجید. این گونه دلایل چون معتبر شرعی هستند فقیه در استنباط احکام شرعی موظف است به آنها عمل کند. در سایر موارد، علی رغم وجود دلایل گمان آور چون شرع مقدس آن ها را تایید نکرده است شخص به حالت شک و تردید باقی می ماند و حالت آن مشابه حالت سوم است.
سوم: در حالت سوم بخاطر عوامل گوناگون از جمله عدم دسترسی مجتهد به حکم واقعی بخاطر فقدان نص یا عدم دسترسی بخاطر اجمال نص و یا بخاطر تعارض نصوص وتساقط آن ها مجتهد نمی تواند به حکم شرعی دست پیدا کندکه در این حالت مجتهد بر سر دو راهی قرار میگیردکه چه باید بکند[۳۴]؟ چگونه فتوا دهد؟ آیا یک قانونی وجود دارد که مجتهد با استناد به آن خود و مکلفین خود را از حالت شک و تردید خارج سازد و مکلف در حالت شک به آن پناهنده شود؟
آری هم عقل و هم شرع یک سری سلسله وظائف عملیه برای ما معین فرموده است که در زمان شک بدان ها مراجعه کنیم. نام این وظایف عملیه، اصول عملیه و قواعد اصولیه یا قواعد فقهیه است.
اصول عملیه زمانی مورد استفاده قرار می گیرند که در منابع چهارگانه فقه دلیلی برای حل مشکل وجود نداشته باشد وگرنه با وجود دلیل قطعی و زن معتبر نوبت به اجرای اصول عملیه نخواهد رسید (الاصل دلیل حیث لا دلیل)بنابراین در مرحله نخست باید به دنبال دلیل قطعی و مفید یقین بود و در مرحله بعد باید در پی دلیل و ظن معتبر و در پایان، اگر یقین و ظن معتبر حاصل نشد باید به سراغ اصول عملیه رفت.
بدین ترتیب اصول عملیه خلاء ناشی از عدم کفایت یا سکوت دلایل موجود در منابع فقه را جبران می کند. در واقع اجتهاد بدون اتکا به آن اصول پویایی و زایندگی خود را از دست می دهد و نمی تواند در مقابل مشکلات روز افزونی که به مقتضای زندگی و آثار و تبعات مترتب بر آن حادث می شود پاسخ شایسته دهد.

 

مصادیق اصول عملیه واهمیت آن

 

اصل برائت

اصل برائت از جمله اصول مهمی است که در حقوق کاربرد فراوان دارد. لذا ضروری دیدم به شرح و بسط این اصل، هر چند مختصر بپردازم. این اصل از جمله مهم ترین اصول عملیه است که در فقه طرفداران زیادی دارد. ابتدا تعریفی داشته باشم از اصل برائت و بعد از آن به مبانی اصل برائت از نظر فلسفه، عقلی و از نظر حقوقی می پردازیم و در قسمت بعد به مجرای اصل برائت خواهیم پرداخت.

 

تعریف اصل برائت

برائت واژه عربی است و در لغت به معنای رهایی، خلاصی از عیب و تهمت بکار رفته است[۳۵].
برائت در عربی به معنای اجازه و جمعش برائات می باشد ضمنا نام نهمین سال از هجرت حضرت محمد(ص) از مکه به مدینه و نهمین سوره ی قرآن کریم که نام دیگرش توبه است نیز می باشد .
برائت از ماده «برء» در لغت به معنای رهایی، تخلص و دوری از چیزی آمده است که از مراد کلمات فقها همان مفهوم لغوی آن استنباط می شود. علامه حیدری در تعریف اصطلاحی برائت می فرمایند:
«البرائه هی برائه الذمه من التکلیف. یعنی اینکه ذمه ی انسان از تکلیف بری می شود.»[۳۶] البته این تعریف مورد قبول بسیاری از فقها قرار نگرفته و ایراداتی را بر آن گرفته اند. تعریف دیگری که تمایلات بیشتری به آن نشان داده شده است این می باشد:
هرگاه دلیل معتبری بر یک تکلیف الزامی نکند، هر چند احتمال تکلیف وجود داشته باشد در ظاهر حکم می شود که مکلف در این باره تکلیفی ندارد و ذمه او بری است برای مثال مجتهد با مراجعه به منابع فقهی دلیل معتبری برای حرمت تلقیح مصنوعی یا شبیه سازی انسان نیافت با استناد به اصل برائت حکم به جواز آن و عدم حرمت می دهد.
برائت در حقوق نیز با توجه به کاربردی که دارد مورد برسی حقوقدانان قرار گرفته است که هر کدام در حد توان خود بحث مختری از آن ارائه داده اند. به عنوان مثال یکی از حقوقدانان برائت را اینگونه تعریف کرده است:
«برائت در حقوق بدین معنا است که باید بنیاد را بر بی گناهی افراد گذاشت تا اینکه رسیدگی صحیح و عادلانه جرم کسی در یک مرجع صالح قانونی ثابت شود یا یکی دیگر از حقوقدانان اصل برائت را اینگونه تعریف کرده است «هرگاه در وجود تکلیفی تردید شود، خواه تکلیف در برابر عموم جامعه باشد یا در برابر شخص معین، اصل این است که تکلیف و دینی وجود ندارد و آنکه مدعی وجود حقی بر ذمه دیگری است باید دلیل بدهد وگرنه محکوم می شود و آزادی خوانده دعوا از قید و تعهد مصون می ماند»[۳۷].

 

مبانی اصل برائت

 

 

بنای عقلا و دلیل عقلی

هم چنان که شرع اصل برائت را پذیرفته است، عقل نیز آن را می پذیرد و این همان حکومت قاعده تلازم عقل و شرع است چرا که، هرچه را عقل حکم کند، شرع همان نیز به آن حکم می نماید . [۳۸]
قاعده ی دیگری در فقه با عنوان قاعده غلبه وجود دارد که طبق آن، روابط میان انسان ها باید به امور غالب توجه داشت و نه به امور نادر، لذا باید اصل را بر امور غالب گذاشــت زیرا اگر این گونه نشود، در روابط بین مردم خلل ایجاد میگردد. مطابق قاعده ی غلبه، اصل بر برائت است زیرا در روابط عادی بین افراد اینگونه است که هیچ یک از افراد نسبت به یکدیگر حقوق و تکلیفی ندارند تمامی افراد مبرا از تکلیف در مقابل دیگران هســتند مگر آن که ثابت شود تکلیفی بر فردی بار شــده اســت. عدم پذیرش اصل برائت، طرح ادعاهای واهی در روابط و بین افراد می شود که امری مذموم است. [۳۹] قاعده ی دیگر که مبنای اصلی برائت محســوب می شــود، ترجیح اشتباه در عفو بر ترجیح اشــتباه در کیفر است.« پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) فرمودند: آنجا که میتوانید مجازات را بر مســلمانان اجرا نکنید و اگر محملی برای رهایی آنان یافتید، ایشــان را رها کنید زیرا اگر حاکم در عفو خطا کند، بســیار بهتر از آن است که در مجازات اشتباه نماید»[۴۰]

 

 

مبانی حقوقی اصل برائت

اصل برائت، به عنوان یکی از مهمترین تضمین های حقوق بشر مورد احترام همگان است. اصل برائت، تنها نتیجه ی تأکید قوانین داخلی و یا پیمانهای بین المللی نیست، بلکه اندیشه های فلسفی و اخلاقی فراوانی موید آن است. قاعده قبح عقاب بلا بیان یکی از مبانی مهم اخلاقی و عقلی اصل برائت است و آیات و روایات هم موید همین اصل است. اصل برائت حکمی تا حدودی با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در حقوق معاصر، قابل مقایسه است هر چند که تفاوتهایی هم بین این دو وجود دارد اصل برائت موضوعی نیز در تعالیم شیعی با فرض برائت در حقوق مدرن تفاوت جدّی ندارد.در ادامه مباحث برخی از قوانینی که اصل برائت در آن ها بکار رفته است را بیان می کنیم :

 

 

اصل ۳۷ قانون اساسی اصل برائت در یکی از مهمترین زمینه ها یعنی حقوق کیفری شناخته شده است که بیان می دارد «اصل برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر این که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد»
پایان نامه رشته حقوق

 

ماده ۱۹۷ ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹درباره دعاوی مدنی نیز چنین آمده است «اصل برائت است بنابراین، اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند، در غیر این صورت با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد » در مورد بخش اخیر این ماده بحث های زیادی در بین حقوقدانان مطرح شده است مبنی بر اینکه چرا قانون گذار از مدعی که دلیل ندارد و خوانده ای که بر اساس اصل برائت بی گناه شناخته می شود درخواست ادای سوگند کرده است؟وانگهی آیا اگر خوانده سوگند خوردن امتناع کند آیا دادگاه می تواند در دعوای بی دلیل حکم به سود خواهان صادر کند؟ آیا احتیاط قانون گذار در این زمینه خلاف اصول دادرسی نیست؟ پاسخی که اکثر حقوقدانان به این سوالات داده اند با توجه به قاعده فقهی است که بیان می دارد، اگر دادگاه دعوایی را بی دلیل بپذیرد از خواهان سوگند طلب می شود(کل مدع یسمع قوله فعلیه الیمین)قاعدهای که در موارد خاص خود منطقی به نظر میرسد ولی تعمیم آن به خوانده در موردی که مدعی دلیل ندارد قابل انتقاد است [۴۱].

«مواد۲و۳ قانون مدنی به طور ضمنی مبنای اصل برائت، یعنی قبح عقاب بلا بیان را تأیید می کند. به موجب این مواد قوانین باید منتشر شود و مدتی از انتشار آن بگذرد تا بتوان چنین فرض کرد که همه از آن آگاهند و تنها در این صورت است که می توان انتظار اجرای قانون را داشت و مردم را از جهت نقض تکلیف سرزنش کرد این احکام نشان می دهد که قانون گذار مکافات پیش از بیان را ناپسند می داند پس هرگاه پس از کاوش در قواعد حقوقی علم یا ظن معتبری بر وجود تکلیف به دست نیاید اصل برائت است»[۴۲].

بر اساس ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری رای دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانونی باشد از این ماده می توان نتیجه گرفت که اصل برائت مانع از آن می شود که دادگاه بخواهد بر خلاف اصلی سخن بگوید و دلیل بیاورد و اصل برائت مانع از پذیرش آن بدون دلیل است.

مجرای اصل برائت

همانطور که از مفهوم اصل برائت برداشت شد،مجرای اصل برائت شک در تکلیف می باشد، اما این شک در تکلیف گاهی به صورت شبهه حکمیه است و گاهی به صورت شبهه موضوعیه که منظور از شبهه حکمیه عبارت است از در جایی که موضوع مشخص باشد اما حکم آن موضع مشخص نباشد (اعم از اینکه آیا این موضوع واجب است یا حرام)و منظور از شبهه موضوعیه عبارت است از هرگاه حکم کلی یک موضوع مشخص باشد ولی تردید در موضوع خاصی پیدا شده به آن شبهه موضوعیه می گویند در موضوع شبهات حکمیه و موضوعیه در هر دو صورت یا شک در وجوب است بدون استعمال حرمت و یا شک در حرمت است بدون احتمال وجوب و یا اینکه شک در تعین حرمت و وجوب است با علم اجمالی به وجود یکی از آن دو .
در تمام این موارد منشأ و علت شک یا فقدان نص یا اجمال و یا تعارض نصوص می باشد و در کل به ۸ صورت می باشد که به بیان هریک می پردازیم.

 

 

شبهه حکمیه تحریمیه به علت فقدان نص

در این حالت شخص در خود حکم واقعی حرمت و غیر وجوب که شامل کراهت، استصحاب و اباحه می شود دچار تردید می شود و منشا شک هم فقدان نص و دلیلی است که دلالت به حکم شرعی داشته باشد مثلا نمی داند استعمال دخانیات در اسلام حرام است یا خیر؟ در اینجا چون دلیلی بر حرمت و غیر وجوب نداریم اصولین قائل به جاری شدن اصل برائت هستند و در حالی که اخباریون معتقد هستند که باید احتیاط کرد و شخص عمل مورد شک را ترک کند.

 

 

شبهه حکمیه تحریمیه به دلیل اجمال نص

در این حالت شخص در خود حکم واقعی شک دارد و مردد بین حرمت و غبروجوب می باشد. و علت شک نبودن نص نمی باشد بلکه در این مورد نص وجود دارد اما در نص ابهام و اجمال وجود داردکه این ابهام گاهی در لفظ وگاهی در موضوع حکم است در این مورد اصولین معتقدند که مانند مورد قبل اصل برائت جاری است و اخباریون به احتیاط قائل هستند.

 

 

شبهه حکمیه تحریمیه به علت تعارض نصوص

در این قسمت شخص در حکم واقعی حرمت و غیروجوب شک دارد اما علت شک تعارض دو نص می باشد که هیچ وجه ترجیهی بین آن ها وجود ندارد. شیخ انصاری در این مورد بیان می دارد که اقوا این است که برائت جاری شود[۴۳] اما برخی دیگر از فقها از جمله صاحب کفایه می فرماید که اصل تخییر در اینجا جاری می شود[۴۴]و اخباریون مانند گذشته قائل به احتیاط هستند.

 

 

شبهه حکمیه وجوبیه به علت فقدان نص

در این قسمت شک در حکم واقعی وجوب و غیر وجوب می باشد و دلیل نص بر وجوب و غیرحرمت وجود ندارد در نتیجه شخص دچار اشتباه می شود و مثلا نمی داند که آیا صدقه دادن در اول هر ماه واجب است یا خیر که در این مسئله اصولین واخباریون هردو قائل به برائت هستند.

 

 

شبهه حکمیه وجوبیه به علت اجمال نص

در این مورد نص وجود دارد لیکن در نص موجود ابهام وجود دارد و نمی توان حکم شرعی را مشخص کرد. در این مورد نیز اخباریون واصولیون قائل به برائت هستند.

 

 

شبهه حکمیه وجوبیه به علت تعارض نصوص

در این مورد شخص در وجود و غیر حرمت دچار تردید می شود بدان صورت که دو نص وارد شده لیکن شخص نمی تواند یکی از آن دو را بکار گیرد زیرا هیچ وجه ترجیهی وجود ندارد که در این مسئله بعضی از اصولین قائل به برائت[۴۵] و بعضی دیگر قائل به تخییر هستند[۴۶].

 

 

شبهه موضوعیه تحریمییه

برای صورتی که حکم حرمت معلوم است اما فردی مشتبه می شود که جزء افراد حرام است یا خیر؟و علت این شک اشتباه در امور خارجی است مثل اینکه مایعی وجود دارد و مکلف شک کند که شراب است یا سرکه.

 

 

شبه موضوعیه وجوبیه

در این مورد شخص حکم وجوب را می داند اما فردی مشتبه می شود که جزء افراد واجب است یا حرام؟ به عنوان مثال مکلف شک می کند که آیا دارویی است که خوردنش واجب است یا چیز دیگری است که خوردنش حلال و یا مباح است؟